AVIS N° 007/09/ARMP/CRD DU 11 MAI 2009 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DE LA DCMP DE SAISIR LA COMMISSION DE L’UEMOA SUR LA CONDUITE A TENIR PAR RAPPORT AUX GARANTIES DELIVREES PAR LES BANQUES ETRANGERES

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES :

Vu le Code des obligations de l’administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en son article 30 ;

Vu   le   décret   n°  2007-545   du   25   avril   2007   portant   C ode   des   marchés   publics modifié, notamment en ses articles 86, 87 et 88 ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de   l'Autorité   de   Régulation   des   Marchés   publics notamment   en   ses   articles   20   et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu   la   lettre   n°  1247/MEF/DCMP   du   01 er   avril   2009   du   Directeur   de   la   Direction centrale des Marchés publics (DCMP) ;

Après avoir entendu le rapport de M. Oumar SARR, Conseiller Juridique, rapporteur présentant la requête du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, assisté de MM. Abd’El Kader N’DIAYE et Birahime SECK, membres du Comité de Règlement des Différends,  De MM. Youssouf SAKHO, Directeur Général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques et Oumar SARR, Conseiller juridique, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte   la   présente   délibération   fondée   sur   la   régularité   de   la   saisine,   les   faits   et moyens exposés ci-après :

Par lettre mémoire en date du 01^er avril 2009, enregistrée le 02 avril 2009, sous le numéro 478/09, au Secrétariat de la Direction générale de l’ARMP, le Directeur de la DCMP a introduit auprès du Directeur général de l’ARMP d’une demande de saisine de la Commission de l’UEMOA aux fins de définir les modalités de délivrance des garanties     exigées     des   soumissionnaires       ou   titulaires  étrangers ;    Saisi   pour compétence, le Président du Conseil de Régulation a soumis la question au CRD.

A l’appui de sa demande, la DCMP expose se trouver dans une impasse lorsque les garanties que doivent fournir les soumissionnaires et titulaires des marchés lorsque ces garanties sont livrées par des organismes étrangers notamment ceux des pays membres de l’UEMOA ; qu’en effet, outre que les autorités contractantes éprouvent des   difficultés   sinon   se   trouvent   dans   l’impossibilité   de   les   réaliser,   les   autorités nationales, Ministre chargé de l’Economie et des Finances et la Caisse des Dépôts et Consignations,        ne   peuvent     respectivement       ni  agréer   les   organismes       financiers étrangers ni les contraindre.

L’OBJET DE LA DEMANDE :

Il   résulte   de   ce   qui   précède   que   la   question   est   de   savoir   le   sort   que   l’autorité contractante doit réserver à la garantie lorsque l’organisme apportant sa garantie est étranger.

EXAMEN DE LA DEMANDE :

Considérant que selon l’article 114 alinéa 3 du décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant     Code   des   marchés      publics    « les  candidats   des     marchés     publics    doivent fournir   des   garanties   émanant   d’organismes   financiers   ayant   reçu   l’agrément   du Ministre chargé des Finances » ;

Considérant que lorsque les garanties émanent des organismes financiers étrangers, il convient d’interroger les conventions bilatérales ou multilatérales auxquelles l’Etat du     Sénégal     est   partie    prenante ;     que    ce   n’est   qu’à   défaut     d’un   règlement conventionnel       du   sort  des   garanties     émanant     de   ces  organismes,       que   l’autorité contractante,   sous   réserve   du   respect   des   dispositions   des   articles   112   à   117     du Code des marchés publics, reste libre de définir avec le titulaire du marché la nature, la forme et les conditions de constitution et de libération des garanties ainsi que des modalités de restitution ;

Qu’à     cet  égard,    en   ce  qui   concerne     les  garanties     fournies   par   les  organismes financiers       relevant     de     l’espace      UEMOA,         l’article   83     de    la    Directive n°04/2005/cm/UEMOA portant procédure de passation,  d’exécution et de règlement des marches publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire Ouest Africaine impose aux parties de se conformer aux dispositions du Traité    OHADA       et  de  l’Acte   uniforme     du  17   avril  1997   portant    organisation     des sûretés ;     que    dans    la   définition   des    garanties     requises,     les   Etats   membres s’engagent   à   ce   que   les   autorités   contractantes   ne      prennent   aucune   disposition discriminatoire,      notamment      celle   visant   à   faire  obstacle   à  l’accès    des   petites   et moyennes entreprises à la commande publique ;

Considérant       que    ce   renvoi    porte   plutôt   sur   le  régime    des    garanties    que    sur l’admission des garanties émanant des organismes financiers étrangers.

Que   s’agissant   de   ces   organismes,   sans   que   cela   ne  soit   considéré   comme   un obstacle   à   l’accès   aux   marchés   nationaux,        il   convient   par   une   équivalence   des conditions   d’admettre   que   l’organisme   apporteur   de  garantie   doit   être   choisi   parmi ceux agréés dans le pays d’origine conformément à la réglementation en vigueur ;

Considérant       que    pour    les  organismes       financiers    ne   relevant    pas    de   l’accord multilatéral   UEMOA,   à   défaut   d’accord   bilatéral   entre   l’Etat   du   Sénégal   et   l’Etat d’origine, les modalités de constitution et de libération des garanties sont librement définies par les parties sous réserve du respect des dispositions des articles 112 à 117 du Code des Marchés publics ;

Qu’à cet effet, les cahiers des charges doivent préciser le régime des garanties qui seront   exigées   des   candidats   et   des   titulaires   du   marché ;   qu’à   défaut   d’avoir   une garantie acceptable d’un organisme satisfaisant aux conditions posées à l’alinéa 3 de l’article 114, l’autorité contractante peut accepter, conformément aux dispositions de l’alinéa    1  dudit   article,  une   caution    solidaire   et personnelle       de  toute   personne relevant de sa juridiction ;

Considérant       qu’il  résulte   des    considérations      ci-dessus     que   pour    les  garanties émanant       des   organismes      financiers    étrangers,     le  principe   est   l’application    des dispositions des accords bilatéraux ou multilatéraux auxquels le Sénégal est partie prenante ; qu’à défaut d’une prise en charge conventionnelle de la question, l’autorité contractante est libre d’accepter         ou non les organismes apportant leur garantie ;

En conséquence,

EMET     L’AVIS QUI SUIT :

1.    Dit n’y avoir pas lieu à saisir la Commission de l’UEMOA ;

2.   Dit   que,   lorsque   les   garanties   fournies   émanent  d’organismes   financiers étrangers,   il   faut   se   référer   aux   conventions   bilatérales   ou   multilatérales auxquelles   le   Sénégal   et   le   pays   d’origine   de   l’organisme   financier   sont parties prenantes ; qu’à cet égard,

3.   Constate  que la Directive n°04/2005/CM/UEMOA portant procédure de passation, d’exécution      et  de   règlement      des   marches     publics     et   des délégations de service public dans l’union économique et monétaire ouest africaine     qui   renvoie    aux   dispositions     du   Traité OHADA  et  de   l’Acte uniforme      du   17   avril  1997     portant   organisation     des   sûretés     pour   les modalités de constitution, de libération ainsi que la restitution des retenues ne contient aucune disposition quant à l’exigence de fournir des garanties émanant d’organismes agréés;

4.   Dit que conformément aux buts et objectifs du Traité instituant l’Union, les garanties   émanant   des   organismes   financiers   ayant   reçu   l’agrément   des autorités   compétentes  des   Etats membres de   l’UEMOA  sont   éligibles   aux appels d’offres nationaux ;

5.   Dit  qu’e   dehors     de  l’espace    UEMOA       et  à   défaut   d’accord    bilatéral   ou multilatéral réglementant les modalités de délivrance des garanties émanant de   l’organisme   étranger,   l’autorité   contractante   reste   libre   de   prendre   une caution      solidaire   et   personnelle      ou   de   déterminer      les   modalités     de constitution et de libération des garanties à fournir ; qu’ainsi,

6.   Dit que l’autorité contractante pourra exiger que l’organisme financier passe par un correspondant local ;

7.   Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à la DCMP le présent avis qui sera publié.

Le Président

Mansour DIOP

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