AVIS N° 007/10/ARMP/CRD DU 28 AVRIL 2010 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D’AVIS DU MINISTERE DE LA SANTE ET DE LA PREVENTION RELATIVE A L’INDEMNISATION DE LA SOCIETE STUDI INTERNATIONAL EN COMPENSATION DES PRESTATIONS FOURNIES HORS CONTRAT DANS LE CADRE DE LA SUPERVISION DES TRAVAUX DU PROJET D’AMELIORATION DU SECTEUR DE LA SANTE DANS LA REGION DE TAMBACOUNDA

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES :

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des Marchés publics ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) ;

Vu    la  décision  n°  0005/ARMP/CRMP portant   règlement   intérieur   du  Conseil   de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n°003239/MSP/SG du 07 avril 2010 du   Ministère de la Santé et de la Prévention ;

Après    avoir  entendu le    rapport  de  Monsieur    Oumar    SARR,     présentant   les  faits, moyens et conclusions des parties ;

En    présence    de  Monsieur    Mansour     DIOP,   Président,   et   de  MM.   Abd’El  Kader NDIAYE,   Birahime   SECK   et   Mamadou   DEME,   membres   du   Comité   de   Règlement des   Différends (CRD) ;

De   MM   Saër   NIANG,   assurant   l’intérim   du   Directeur   général   de   l’ARMP,   Oumar SARR   Conseiller   juridique   et   René   Pascal   DIOUF,   Chargé   des   enquêtes   sur   les procédures      de  passation   et  d’exécution   des   marchés   publics   et  délégations    de service public, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Adopte la présente délibération fondée sur sa compétence ;

Par   lettre   en   date   du   07   avril   2010,   enregistrée   le  08   avril   2010   sous   le   numéro 191/10 au Secrétariat du CRD, le Ministère de la Santé et de la Prévention a saisi le CRD      d’une   demande      d’avis  relative  à   l’indemnisation   de   la  Société    STUDI INTERNATIONAL          pour   des  prestations   fournies   hors  contrat  dans   le  cadre  des travaux    du   Projet  d’amélioration    du   secteur   de  la  Santé    dans   la  Région   de Tambacounda.

LES FAITS

Dans le cadre du Projet d’Appui Sectoriel à la Santé (PASS) ; la Banque Islamique de   Développement   (BID)   a   financé   un programme   d’infrastructures   sanitaires   dans les régions de Tambacounda et Kédougou.

Ce projet comprend :

-    la construction et la réhabilitation de vingt deux (22) postes de santé ;

-    la construction de quatre (4) centres de santé ;

-    la réhabilitation de l’hôpital de Tambacounda.

Le marché reparti en neuf (9) lots a été attribué à une entreprise pour un montant total de Quatre milliards cent quatre vingt huit millions huit cent cinquante sept mille quatre cent quatre vingt dix sept (4 188 857 497) FCFA ;

Le    marché     relatif  à   la  supervision     desdits   travaux   a    été   attribué   à  STUDI INTERNATIONAL au prix de Trois cent trente quatre millions neuf cent quatre vingt quinze mille (334 995 000) FCFA pour une durée de 18,5 mois.

STUDI INTERNATIONAL a réclamé au Ministère de la Santé et de la Prévention le paiement de la somme de cent vingt cinq millions deux cent soixante cinq mille deux cent   quarante   sept   (125 265 247)   F   CFA   au   titre   de  prestations   fournies   dans   le cadre de ses activités de supervision des travaux relatifs à la construction de postes de santé dans la région de Tambacounda et ses départements. Elle soutient qu’à la date    du  17   janvier   2008,   initialement   prévue    pour   la  fin  du  marché    relatif  à  la supervision des travaux, le taux d’exécution desdits travaux variait entre 0%  et 86%.

Sur ordre de l’autorité contractante, elle a poursuivi ses activités de supervision dans l’attente de la conclusion d’un avenant qui, finalement, n’a pas été pris.

Aussi, a-t-elle introduit auprès du Ministère de la Santé et de la Prévention, sachant que le Code des Marchés proscrit l’exécution de tous travaux avant approbation, une demande d’indemnisation pour les prestations effectivement exécutées entre janvier 2008 et octobre 2008.

Par lettre n°003239/MSP/SG sus visée, le Ministre d e la Santé et de la Prévention a saisi   le   Directeur   général   de  l’ARMP   pour avis   sur  la   demande d’indemnisation de STUDI INTERNATIONAL.

MOTIF DONNE A L’APPUI DE LA DEMANDE D’AVIS

A l’appui de sa demande, le Ministre de la Santé et de la Prévention soutient que STUDI INTERNATIONAL a effectivement poursuivi, de Janvier 2008 à Octobre 2008, la supervision des travaux concernés.

Il   expose   que   les   prestations   effectuées   n’étaient  pas   couvertes   par   le   contrat   de supervision   signé   avec   le   titulaire,   mais   que,   dans   le   souci   de   trouver   une   issue heureuse à cette situation et de poursuivre le partenariat avec le bureau d’étude et la BID    jusqu’à    l’achèvement      du  projet,   il  souhaite   le traitement    qui  sied   à  cette demande.

OBJET DE LA DEMANDE

Il ressort des faits et moyens ci-dessus exposés que la demande du Ministre de la Santé et de la Prévention a pour objet le paiement de prestations fournies en dehors des   délais   contractuels   par   le   bureau   de   contrôle   et   de   supervision   de   travaux   de construction.

EXAMEN DE LA DEMANDE

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 23 du Code des Marchés publics que   toute   modification   aux   conditions   initiales   du  marché   doivent   faire   l’objet   d’un avenant écrit et signé par les représentants habilités de l’autorité contractante et du titulaire du marché ;

Que   l’avenant,   qui   ne   peut   avoir   pour   effet   ou   pour   objet   de   substituer   un   autre marché au marché initial soit en bouleversant son économie, soit en en changeant fondamentalement l’objet,  peut    porter,   entre   autres,    sur   la  prolongation     ou   la réduction du délai d’exécution du marché initial ;

Qu’aux termes de l’article 138 a) du Code des Marchés publics, sont soumis à l’avis préalable de la DCMP les avenants :

-    aux marchés fractionnés ;

-    aux   marchés   que   l’autorité   contractante   souhaite  passer   par   appel   d’offres restreint ou par entente directe ;

-    qui   ont  pour    effet  de   porter   le  montant    du   marché     au   montant    du   seuil d’examen du dossier ;

Considérant       qu’aux    termes    des   articles   18   et  51   du  Code     des   Obligations     de l’Administration,      les  contrats    dont   la  conclusion     est  soumise     soit  à   autorisation préalable   soit   à   forme   imposée   par   la   loi   sont   nulles   de   nullité   absolue   lorsqu’ils n’auront pas respecté l’obligation concernée ;

Considérant qu’il est constant que les prestations litigieuses ont été exécutées sans que l’avenant requis n’ait été ni soumis à l’avis de la DCMP ni conclu comme il est dit à l’article 23 sus visé du Code des Marchés publics ; que dans ces conditions, elles n’ont    aucune     base    contractuelle     justifiant  un   règlement     au   titre  de   l’exécution normale des prestations, objet du marché ;

Que, toutefois, selon les dispositions de l’article 45 dudit code, en cas de défaut de conclusion ou d’approbation du contrat, même en l’absence de faute, le titulaire du marché       peut   obtenir    une    indemnité     si  les  prestations     ont   été   fournies    avec l’assentiment de l’Administration et que ces prestations ont profité à celle-ci ;

Qu’en application de cette disposition, il est prévu à l’article 16 de la loi n° 2009-35 du 23 décembre 2009 portant la loi de finances pour 2010, que les dispositions de l’article 45 sus visé relatives à la compensation financière pour les livraisons de biens ou    services    ne   s’appliqueront      qu’aux    travaux    de   montant     inférieur   ou   égal    à Cinquante   millions   (50 000 000)   de   francs   CFA,   ou   aux   travaux   dont   les   marchés, quel que soit le montant, sont approuvés par la Ministre chargé des Finances ;

Qu’à cet égard, la demande d’indemnisation qui est une demande de paiement doit être    adressée     au  Ministre    de   l’Economie     et  des   Finances     dont   dépend     l’Agent judiciaire de l’Etat ;

Que l’ARMP, chargée d’assurer des missions d’enquête et de contrôle a postériori du respect     de   la  réglementation       régissant    la  passation    ainsi   que    l’exécution    des marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat n’est pas compétente       pour    instruire  une    demande      de   paiement     a  fortiori  en  autoriser    la régularisation ; en conséquence,

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1)   Dit  que    la  demande       soumise      au   présent    avis   porte   sur   le   paiement d’indemnités   afférentes   à   des   prestations   extracontractuelles   fournies   par   le Bureau de Contrôle des travaux d’infrastructures sanitaires ;

2)    Dit que l’ARMP n’est pas compétente pour statuer sur une telle demande ;

3)    Se déclare incompétent ;

4)   Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier au Ministère de la   Santé   et   de   la   Prévention   et   à   la   DCMP,   la   présente   décision   qui   sera publiée.

Le Président

Mansour DIOP

 

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