AVIS N° 016/10/ARMP/CRD DU 11 AOUT 2010 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS RELATIVE A LA RECEVABILITE DES OFFRES DES GROUPEMENTS DONT DES MEMBRES NE SONT PAS DES ENTREPRISES COMMUNAUTAIRES DANS LE CADRE DE MARCHES PUBLICS FINANCES PAR LES RESSOURCES INTERNES DES ETATS DE L’UEMOA

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 notamment en son article 30 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des Marchés publics modifié, notamment en ses articles 86, 87 et 88 ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 003517 MEF/DCMP/08 du 03 août 2010  du Directeur de la DCMP;

Après   avoir   entendu le   rapport   de   M.   René   Pascal   DIOUF,   chargé   des   enquêtes, rapporteur présentant la requête du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, assisté de MM. Abd’El Kader NDIAYE,   Birahime   SECK   et   Mamadou   DEME,   membres   du   Comité   de   Règlement des   Différends ;

De    Messieurs     Youssouf    SAKHO,      Directeur   général   de   l’ARMP,    Oumar    SARR, Conseiller juridique et René Pascal DIOUF, Chargé des enquêtes sur les procédures de   passation   et   d’exécution   des   marchés   publics   et  délégations   de   service   public, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte   la   présente   délibération   fondée   sur   la   régularité   de   la   saisine,   les   faits   et moyens exposés ci après :

Par   lettre   03   août   2010,   enregistrée   le   04   août   2010,   sous   le   numéro   580/10   au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends, le Directeur de la DCMP a saisi le CRD d’une demande d’avis.

A l’appui de sa demande, le Directeur de la DCMP a exposé que, dans le cadre de l’examen des dossiers des marchés, notamment des rapports d’évaluation et procès- verbaux     d’attribution  provisoire,   la  DCMP    a  relevé  que    des   candidats    de  droit sénégalais     prennent    souvent    part  aux  appels   publics   à  la  concurrence    pour   la conclusion      de   marchés     publics,   financés    sur   budget   national,    sous    la   forme  de groupements avec des entreprises non communautaires.

Au   titre   des   motifs   invoqués   pour   expliquer   cet   état   de   fait,   figurent   la   recherche d’expertises   non   disponibles   au   niveau   communautaires,   le   dessein   de   créer   les conditions d’un transfert de connaissances et de technologie, d’où qu’il suit que cette démarche   devrait   être   encouragée,   eu   égard   au   renforcement   de   la   qualité   dans l’exécution de la commande publique qui en résulterait.

La DCMP souligne, toutefois, que l’article 52 du code des marchés publics s’oppose à   la  recevabilité    de   la  candidature     de   ces  groupements  étant  entendu que  les conditions d’éligibilité qui excluent d’office les candidats hors UEMOA, s’appliquent à chaque membre desdits groupements.

En    conclusion,     la  DCMP     sollicite  l’avis  du   Conseil  de    Régulation     en   vue   d’une solution   qui   permettrait   de   concilier   la   légalité   et   l’efficacité   dans   l’exécution   de   la commande publique.

L’OBJET DE LA DEMANDE :

Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande d’avis porte sur les conditions de participation des candidats immatriculés hors UEMOA aux marchés publics financés par le budget de l’Etat du Sénégal.

EXAMEN DE LA DEMANDE :

Considérant que conformément à l’article 52 du Code des Marchés publics, il est de principe     que   la  participation    aux   appels    à   la  concurrence      et  aux   marchés      de prestation et de fourniture par entente directe dont le financement est prévu par les budgets      de   l’Etat,  des   établissements       publics,   des   collectivités    locales   et   des sociétés nationales ou sociétés à participation publique majoritaire, est réservée aux seules     entreprises     sénégalaises      et  communautaires        régulièrement      patentées     ou exemptées de la patente et inscrites au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des métiers au Sénégal ou dans l’un desdits Etats ;

Que   ces   dispositions,   comme   le   souligne,   bien   à   propos,   la   DCMP,   s’appliquent  à toutes   les   entreprises   candidates,   à titre   individuel   ou   sous   forme   de   groupement, aux marchés publics financés sur ressources internes ;

Considérant   que   le   principe   ci-dessus   rappelé   souffre   de   dérogations   lorsque   des accords   internationaux   le   prévoient,   ou   lorsqu’il   s’agit   de   fournitures,   travaux   ou services ne pouvant être livrés ou réalisés par des entreprises locales ;

Qu’au   regard   des   prescriptions   de   l’article   52-2.   du   Code   des   Marchés   publics,   il appartient aux autorités contractantes, sous le contrôle de la DCMP, de vérifier si les pays      d’immatriculation      de    sociétés     étrangères,      hors    UEMOA,       formant     des groupements avec des entreprises communautaires, ou présentant individuellement une offre, n’ont pas signé avec la République du Sénégal des conventions bilatérales habilitant   leurs   entreprises   à   soumissionner   aux   marchés   financés   sur   ressources internes, comme c’est le cas, par exemple, de la convention d’établissement signée le   27   mars    1964    entre   le  Gouvernement         de   la  République      du   Sénégal     et  le Gouvernement         du   Royaume      du   Maroc,    ou   des   conventions      multilatérales    qui garantissent le libre accès au marchés des pays signataires ;

Qu’il leur revient aussi, au moment de la préparation des procédures de passation, de   s’assurer   que   les   entreprises   communautaires   sont   en   mesure   d’effectuer   les travaux, services ou de livrer les fournitures, et au cas contraire, de prévoir l’éligibilité des entreprises étrangères dans l’avis d’appel d’offres et dans le dossier d’appel à la concurrence, sous réserve de l’avis de la DCMP ;

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1)   Dit qu’en application de l’article 52-1. du Code des Marchés publics, il est de principe que la participation aux procédures de passation de marchés financés sur ressources internes est réservée aux seules entreprises sénégalaises et communautaires ; en conséquence,

2)   Il ne peut être dérogé à ce principe qu’en application d’accords internationaux et dans le cas où les travaux, services ou fournitures ne peuvent être réalisés ou livrés par les entreprises locales ;

3)   Dit qu’en cas de groupements formés entre des entreprises communautaires et   des   entreprises    étrangères    ou   d’offres  présentées     individuellement     par lesdites entreprises, il appartient aux autorités contractantes de vérifier, sous le contrôle de la DCMP, s’il existe des conventions internationales bilatérales ou    multilatérales    qui   donnent     accès    auxdites    entreprises    aux    marchés financés sur ressources internes ;

4)   Dit, en outre, que les autorités contractantes doivent s’assurer, au moment de la préparation des procédures de passation des marchés, que les entreprises communautaires peuvent réaliser les travaux ou services, livrer les fournitures et, au cas contraire, prévoir, sous le contrôle de la DCMP, dans l’avis d’appel d’offres   et   le   dossier   d’appel   à   la   concurrence,   l’éligibilité   des   entreprises étrangères ;

5)   Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à la DCMP, le présent avis qui sera publié.

Le Président

Mansour DIOP

TELECHARGER LE PDF