AVIS N° 007/11/ARMP/CRD DU 20 AVRIL 2011 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE  D’AUTORISATION INTRODUITE PAR L’AGEROUTE SENEGAL POUR LA PRISE EN CHARGE DES TAXES ET DROITS DE DOUANE RELATIFS AU LOT 2 DU MARCHE DE TRAVAUX D’EXTENSION, D’AMENAGEMENT ET D’EMBELLISSEMENT DE LA VOIE DE DEGAGEMENT NORD (VDN) EXECUTE PAR LA COMPAGNIE SAHELIENNE D’ENTREPRISES (CSE) SUBSEQUEMMENT A L’AVIS DEFAVORABLE DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS (DCMP).

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu    le  décret  n°  2007-545   du  25  avril  2007  portant   C ode   des  marchés    publics modifié ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), modifié ;

Vu    la  décision  n°  0005/ARMP/CRMP portant  règlement   intérieur   du  Conseil   de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 000715/AGEROUTE/DG/DGTOA/DPU en date du 30 mars 2011 de l’AGEROUTE SENEGAL ;

Après   avoir   entendu le   rapport   de   M.   Cheikh   Saad   Bou   SAMBE,   Directeur   de   la Réglementation  et  des  Affaires  juridiques,  rapporteur   présentant    la  requête   du demandeur;

En présence de Monsieur   Abdoulaye   SYLLA,   Président,  MM.   Mamadou   DEME   et Ndiacé DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De Messieurs Saër NIANG, Directeur Général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur   de  la   Réglementation   et   des   Affaires   juridiques,   Oumar  SARR   Conseiller juridique,   et  René   Pascal   DIOUF,    Chargé   des   enquêtes    sur  les  procédures   de passation     et  d’exécution  des   marchés    publics,  délégations   de   service  public  et contrats de partenariat, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et les moyens exposés ci-après :

Par   lettre   mémoire   en   date   du   30   mars   2011,   enregistrée   le   même   jour   sous   le numéro      253/11    au    Secrétariat   du   Comité     de   Règlement     des    Différends, l’AGEROUTE Sénégal a saisi le CRD aux fins de solliciter son arbitrage relativement à la décision défavorable de la DCMP portant sur la prise en charge, par avenant, des droits et taxes attachés au marché portant travaux d’extension, d’aménagement et d’embellissement de la VDN ;

A l’appui de sa demande, le requérant a produit les copies des pièces suivantes :

•    La lettre de la DCMP n° 003634/MEF/DCMP/oc du 04 s eptembre 2009 ;

•    La lettre de la Compagnie Sahélienne d’Entreprises n° DK 689-BD/PB du 31 juillet 2009 ;

•    Un fax BID n° 42/SEN-0097/4041 du 09 décembre 2006  précisant le caractère HTT     du   marché     du    lot  2  financé    100%     par   la   Banque     Islamique     de Développement (BID) ;

•    La copie du marché n° T/141/FM Lot 2 incluant le devis quantitatif et estimatif et le sous-détail des prix unitaires ;

•    La lettre de la Direction de la  Dette et de  l’Investissement  du   MEF n°6550/MEF/DGF/DDI du 31 décembre 2010 ;

SUR LA COMPETENCE

Considérant que par lettres respectives en date des 2 et 21 juillet 2009 et 5 août 2009,     l’Agence    nationale    de  l’OCI   (ANOCI)     a   saisi  la  DCMP     d’une    autorisation portant sur la prise en charge, par avenant, des droits et taxes attachés au marché portant travaux d’extension, d’aménagement et d’embellissement de la VDN ;

Considérant   qu’en   réponse,   par   lettre   en   date   du   4  septembre   2009,   la   DCMP   a donné un avis défavorable à la requête ainsi introduite ;

Considérant que par lettre mémoire en date du 04 février 2010, reçue le 10 février 2010,   la   CSE   a   saisi   le   CRD   aux   fins   de   solliciter  son   arbitrage   relativement   à   la réclamation       introduite   auprès     de   l’Agence     Nationale     de   l’Organisation      de   la Conférence Islamique (ANOCI) et la prise en charge par cette autorité contractante, par   avenant,   des   droits   et   taxes   attachés   au   marché  portant   travaux   d’extension, d’aménagement et d’embellissement de la VDN ;

Considérant que par décision n°032/10/ARMP/CRD du  16 avril  2010, le CRD, statuant en Comité Litiges, a déclaré que la CSE n’a pas qualité pour déférer les avis de la DCMP devant le CRD et  a   décidé   en   conséquence   que   la   requête   ainsi introduite est irrecevable ;

Considérant qu’à la suite de la dissolution de l’ANOCI intervenue le 30 octobre 2010, l’AGEROUTE s’étant vu confiée par l’Etat du Sénégal, le suivi des activités laissés en instance, a saisi à nouveau le CRD par lettre mémoire datée du 30 mars 2011, pour solliciter   son   arbitrage   relativement   à   la   décision  défavorable   de   la   DCMP justifiée par   l’inscription   du   montant   du   marché   en   HTVA   et   TTC,   ce   qui   signifie   que   le montant attribué comprend les droits de douanes et les taxes autres que la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) ;

Considérant   qu’à   cet égard, aux   termes de   l’article 22   du   décret   2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, la Commission Litiges statue sur les litiges entre les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marché publics et délégations de service publics dont le Comité a été saisi ;

Qu’il y’a lieu de déclarer le CRD compétent.

MOYENS INVOQUES A L’APPUI DE LA DEMANDE

Dans   le   cadre   de   l’exécution   de   la   préparation   du   sommet   de   l’Organisation   de   la Conférence Islamique, l’ANOCI et la CSE ont conclu un marché ayant pour objet des travaux d’extension, d’aménagement et d’embellissement de la Voie de Dégagement Nord ;

En   cours   d’exécution,   la   CSE   a   soumis   à   l’ANOCI   un  projet   d’avenant   aux   fins de prendre      en   charge    les  taxes   et  droits   de  douane    arrêtés    à   la  somme     de 632 093 220 FCFA compte tenu du fait que la Banque Islamique de Développement (BID),   bailleur   de   fonds,   ne   finance   pas   cette   rubrique   mais   supporte   à   100   %   le montant hors taxes hors douane du marché ;

A l’appui de sa demande, par lettre en date du 05 août 2009, l’ANOCI a relevé que par   fax  de   la   BID   daté   du   11/12/2006,   adressé   au   Ministère   de   l’Economie   et   des Finances, le bailleur de fonds indiquait que le financement sur lequel elle participe ne concerne   que   les   montants   hors   toutes   taxes   Par   ailleurs,   le   sous   détail   des   prix unitaires montre que les prix ne comprennent pas les taxes et droits de douane et que le devis estimatif indique le montant pris en charge par le bailleur qui n’intègre pas non plus les taxes  et droits de douane ;

Que   pour   ces   raisons,   elle   conclut   que   l’Etat   du   Sénégal   doit   prendre   en   charge, sous forme d’avenant, la totalité des taxes et droits de douane ;

L’AGEROUTE qui assure le suivi des activités de la défunte ANOCI a saisi le CRD d’un arbitrage sur la question.

MOTIFS DONNES PAR LA DCMP

Au motif de sa décision de rejet, la DCMP a fait sienne l’avis émis par les services fiscaux   du   Ministère   de   l’Economie   et   des   Finances  confirmant   que   le   montant   du contrat    est   de   10.02.394.459 francs   hors TVA   et   est   réputé   donc  comprendre   les droits de douane et les taxes autres que la TVA ;

Pour cette raison, un avenant prenant en compte lesdits droits et taxes ne peut être conclu ;

L’OBJET DE LA DEMANDE

Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur la demande d’une autorisation du CRD à prendre en charge, par avenant, les taxes et droits de douane portant sur le lot 2 du marché d’extension, d’aménagement et d’embellissement de la VDN, suite à l’avis défavorable de la DCMP.

EXAMEN DE LA DEMANDE

Considérant que selon l’article 23.2 du Code des Marchés publics modifié, un avenant ne peut porter que sur les objets suivants :

a)     la modification de clauses du marché initial n’ayant aucune incidence sur son montant ni sur le volume des fournitures, services ou travaux mais nécessaires à son exécution, y compris les changements affectant l'autorité contractante ou ceux   affectant   la   forme   ou   la   structure   juridique   du   titulaire   sans   remettre   en cause les éléments du choix initial, ni l'économie du marché, ni le titulaire du marché;

b)      l’augmentation ou la réduction de la masse des fournitures, services ou travaux excédant      les   variations    maximales      prévues      par   le  dossier    d'appel    à   la concurrence ;

c)      la   réalisation   de   fournitures,   services   ou   travaux   non   prévus   au   marché   mais nécessaires   à   l’exécution   de   son   objet du   fait   de   la   survenance   de   sujétions imprévues;

d)      la prolongation ou la réduction du délai d’exécution du marché initial ;

Considérant que selon les dispositions de l’article 4 du marché susvisé, le montant des    travaux   pour    la  réalisation   complète   du     projet (non     compris    l’aménagement architectural) s’élève à la somme de dix milliards vingt cinq millions trois cent quatre vingt quatorze mille quatre cent cinquante neuf francs (10 025 394 459) hors TVA , soit   onze   milliards   huit   cent   vingt   neuf   million   neuf   cent   soixante   cinq   mille   quatre cent soixante deux francs toutes taxes comprises (11 829 965 462 F CFA TTC) ;

Considérant       qu’un   prix   exprimé    en   hors   TVA    est   réputé   comprendre       les  droits d’entrées, notamment les droits de douane et les taxes autres que la TVA ;

Considérant       que    la  modification    envisagée      des   clauses     du   marché     initial,  par avenant, va indubitablement augmenter le montant du marché en raison de la prise en charge, par l’Etat, des droits de douane alors qu’il n’y a pas d’augmentation de la masse des travaux, encore moins la réalisation de fournitures, services ou travaux complémentaires ;

Considérant qu’à cet égard, la prise en compte de la requête envisagée n’entre dans aucun des quatre cas prévus à l’article 23.2 du Code des Marchés publics modifié ;

Considérant,   par   ailleurs,   que   les   travaux   qui   constituent   l’objet   du   marché   sont terminés   alors   qu’il   ressort   des  dispositions  de   l’article 23.3   du   Code des marchés publics qu’aucun avenant relatif à un marché ne peut être conclu après la réception des fournitures, services ou travaux qui constituent son objet ;

Qu’il y a lieu de déclarer la demande d’autorisation non fondée ;

EMET      L’AVIS QUI SUIT :

1)    Constate   que   le   montant   des   travaux   indiqué   sur  le   marché   susvisé   est libellé en hors TVA ; par conséquent,

2)   Dit qu’il est réputé comprendre les droits d’entrées, notamment les droits de douane et les taxes autres que la TVA ;

3)   Constate   que   les   travaux,   objet   du   marché   litigieux,   ont   été   entièrement exécutés ; qu’à cet égard,

4)   Dit   qu’aucun   avenant   relatif   à   un   marché   ne   peut   être   conclu   après   la réception des fournitures, services ou travaux qui constituent son objet, en référence à l’article 23.3 du Code des Marché publics modifié ;

5)   Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à l’AGEROUTE Sénégal et à la DCMP, le présent avis qui sera publié.

Le Président

Abdoulaye SYLLA

 

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LES AUTRES AVIS:

Avis n°011/12/ARMP/CRD du 1er aout 2012 du Comité de Règlement des Différends statuant en commission de litiges sur la saisine du CNHU      relative à la suite à donner à un « marché » de restauration.

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Avis n°010/12/ARMP/CRD du 1er aout 2012 du Comité de Règlement des Différends statuant en commission de litiges sur la saisine du Ministère de l’Ecologie et de la Protection de la Nature sur la conduite à tenir suite au refus de la DCMP de se prononcer sur les rapports d’évaluation des offres de six (6) marchés.

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