AVIS N° 008/11/ARMP/CRD DU 04 MAI 2011 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D’AVIS DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS RELATIVE A LA DETERMINATION DE L’AUTORITE COMPETENTE POUR RESILIER UN MARCHE

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION DES LITIGES,

Vu le Code des obligations de l’administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu   le   décret   n°  2007-545   du   25   avril   2007   portant   C ode   des   marchés   publics modifié;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de   l'Autorité   de   Régulation   des   Marchés   publics notamment   en   ses   articles   20   et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 001794 MUHHHA/BM/SP du 26 avril 201 1 de la Direction centrale des marchés publics ;

Après     avoir  entendu le    rapport   de   M.  Oumar     SARR,     rapporteur    présentant    les moyens et les conclusions des parties,

En    présence     de  Monsieur     Abdoulaye     SYLLA,     Président,   de   MM    Abd’El   Kader N’DIAYE, Mamadou DEME et Ndiacé DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends,

De   MM.   Oumar   SARR,   assurant   l’intérim   du   Directeur général   de   l’ARMP,   Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques et René Pascal DIOUF, Chargé des enquêtes sur les procédures de passation et d’exécution des    marchés     publics,   délégations    de  service    public et   contrats   de   partenariat, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte     la   présente  délibération   fondée    sur   la  régularité  du  recours,   les   faits   et moyens exposés ci-après :

Par   lettre  mémoire   en   date   du   26   avril   2011,   enregistrée   le   27   avril   2011,   sous   le numéro 275/11, au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends, le Directeur de   la   Direction   centrale   des   marchés   publics   a   saisi   le   Comité   de   Règlement   des Différends d’une demande d’avis relative à la détermination de l’autorité compétente pour résilier un marché.

A l’appui de sa saisine, la DCMP a exposé avoir été saisie par l’Agence des Travaux et   de   Gestion   des   Routes   (AGEROUTE)   pour   avis   sur   le   dossier   d’appel   d’offres relatif à la poursuite des travaux d’aménagement et de bitumage de la route Fatick- Bambey, distante d’environ 25 kilomètres, suite à la résiliation du marché initialement contracté   avec   le   Groupement   d’entreprises   ZAKHEIM/SOECO   pour   la   réalisation lesdits travaux.

Le    marché      étant   d’un   montant     de   5 924 437 962       FCFA,     il  a  été   demandé      à AGEROUTE           la  production    de   l’arrêté  de   résiliation,  ce   que    celle-ci  n’a   pas   pu produire,     arguant     que « le    Code    des    marchés      publics   ne   prévoit    pas   pour    la résiliation [d’un marché public] un arrêté du Ministre délégué auprès du Ministre  de l’Economie et des Finances en charge du Budget ».

La DCMP a saisi le CRD et a soutenu, qu’en vertu du principe de parallélisme des formes     et   des   procédures,      il  revient  à  l’autorité   chargée     d’assurer    la  formalité administrative nécessaire pour donner effet à un contrat d’en prononcer la résiliation.

SUR L’OBJET DE LA DEMANDE :

Il ressort des énonciations de la lettre de saisine que l’objet de la demande porte sur la  détermination      de   l’autorité   compétente      à  prononcer      la  résiliation   du   marché litigieux.

AU FOND :

Considérant qu’aux termes de l’article 87 du Code des obligations de l’administration: « Lorsque le cocontractant de l’Administration a commis des fautes graves, le contrat peut être résilié » ;

Considérant   que   le   Code   des   marchés   publics,   notamment   en   ses   articles   126   et suivants, dispose que tout marché peut faire l’objet de résiliation totale ou partielle à l’initiative de l’Autorité contractante ;

Que   pour   ce  faire,   l’autorité   contractante   doit   préalablement   mettre   en   demeure   le titulaire défaillant ;

Considérant qu’en dehors de ces prescriptions, le Code ne fournit aucune indication sur la procédure de résiliation et l’organe compétent pour donner effet à la décision de résiliation ;

Considérant       qu’à   cet   égard,    il  est  de  principe,    qu’en   l’absence     de   procédures spéciales      expressément       prévues,    un   acte   qui   a  été   entouré    obligatoirement      de certaines   formes   substantielles   ne   peut   être   mis   à  néant   ou   modifié   par   un   acte contraire que moyennant l’accomplissement des mêmes formalités ; qu’en vertu de ce principe dit de parallélisme des formes et des procédures, ce qui était nécessaire pour l’acte initial l’est encore pour l’acte résolutoire ;

Considérant que, s’agissant des marchés publics, aux termes de l’article 82 du Code des   marchés   publics,   les   marchés   signés   sont   soumis   à   l’approbation   d’autorités désignées à cet effet par l’article 29 du Code qui dispose que l’acte d’approbation, matérialisé      par  la  signature    de   l’autorité   compétente      à  ce   titre,  est  la  formalité administrative nécessaire pour donner effet au marché ;

Que, par ailleurs, l’article 44 du Code des obligations de l’administration dispose que « lorsque   le   contrat   est   soumis   à   l’approbation   d’une   autorité   administrative autre     que    celle   qui    contracte,     il  ne   peut    produire    effet    qu’après      cette approbation » ;

Considérant qu’il résulte de cette disposition combinée à celle des articles 82 et 29 du Code des marchés publics, que l’approbation est une formalité substantielle à la conclusion des marchés publics ;

Or, considérant que selon le principe du parallélisme des formes ou des procédures, les   formalités    substantielles    qui   ont  prévalu    à  la conclusion      d’un   acte,  doivent nécessairement être observées pour sa modification ou sa résolution ;

Qu’à cet égard, par application des dispositions de l’article 29 du Code des marchés publics,   l’autorité   compétente   pour   donner   effet   à  la   décision   de   résiliation   d’un marché litigieux est celle désignée pour l’approuver ; en conséquence,

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1)   Dit que l’approbation de la décision de résiliation du marché conclu conformément   aux  dispositions   du   Code   des   marchés   publics   appartient,   envertu du principe du parallélisme des formes, à l’autorité qui a été investie du  pouvoir d’approbation du même marché ; par conséquent,

2)   Dit qu’au vu du montant du marché litigieux, chiffré à 5 924 437 962 francs CFA, l’autorité   compétente      pour   approuver     le  marché     et  pour   donner     effet  à  la décision de résiliation du marché prise au nom de l’autorité contractante est le Ministre de l’Economie et des Finances ou toute personne ayant reçu de sa part délégation à cet effet ;

3)   Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à la DCMP le présent avis qui sera publié.

Le Président

Abdoulaye SYLLA

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LES AUTRES AVIS:

Avis n°011/12/ARMP/CRD du 1er aout 2012 du Comité de Règlement des Différends statuant en commission de litiges sur la saisine du CNHU      relative à la suite à donner à un « marché » de restauration.

Avis n°010/12/ARMP/CRD du 1er aout 2012 du Comité de Règlement des Différends statuant en commission de litiges sur la saisine du Ministère de l’Ecologie et de la Protection de la Nature sur la conduite à tenir suite au refus de la DCMP de se prononcer sur les rapports d’évaluation des offres de six (6) marchés.