DECISION N° 174/14/ARMP/CRD DU 02 JUILLET 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES STATUANT SUR LE RECOURS DE L’ENTREPRISE TOUBA DAROU MINAME CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE RELATIF  AUX TRAVAUX DE CONSTRUCTION DE MURS DE CLOTURE DANS DES ETABLISSEMENTS SCOLAIRES DES REGIONS DE DAKAR,THIES, LOUGA ET KAOLACK.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2011-1048du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics modifié ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21 ;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de  Régulation des Marchés publics ;

Vu le recours de la société ETDM ;

Vu la consignation en date du 11 juin 2014 ;

Après avoir entendu le rapport de M. Baye Samba DIOP, Chef de la Division Régulation et affaires juridiques, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties ;

En présence de Messieurs Mademba GUEYE, Président ; Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ;

Messieurs René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat ; Ely Manel FALL, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques ; et Mesdames Khadijetou DIA LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Mame Aïssatou DIENG, Chef de la Division Appuis techniques et Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Adopte la présente délibération fondée sur la recevabilité du recours ;

Par lettre datée du 11 juin 2014, enregistrée le lendemain au Secrétariat du CRD   sous le numéro 168/14, la société ETDM (Entreprise Touba Darou Miname) a saisi le CRD pour contester l’attribution provisoire du marché relatif aux travaux de construction de murs de clôture dans des établissements scolaires des régions de Dakar, Thiès, Louga et Kaolack.

LES FAITS

Dans le journal « Le Soleil », du 13 Mars 2014, la Direction des constructions scolaires du Ministère de l’Education nationale a lancé un avis d’appel d’offres paru dans le journal « Le Soleil » intitulé « Appel d’offres pour les travaux de construction de murs de clôture dans des établissements scolaires des régions de Dakar, Thiès, Louga et Kaolack » référencé sous le numéro DAO/2014/07/DCS.

Dans cet appel d’offre, le Ministère de l’Education nationale sollicite des offres sous pli fermé de la part de candidats éligibles et répondant aux qualifications requises pour réaliser en 8 lots indivisibles, les travaux de construction de murs de clôture dans des établissements scolaires des régions de Dakar, Thiès, Louga et Kaolack.

A la suite de la parution dudit avis, quarante et une (41)  sociétés  ont retiré le dossier d’appel d’offres et déposé leurs offres.

Après évaluation des soumissions, dans le quotidien « Le Soleil » du 5 juin 2014, le Ministère de l’Education nationale a fait procéder à la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché litigieux au profit des sociétés suivantes :

 

-          Lot 1 : SEN DISTRIBUTION                                 45 026 440 FCFA TTC ;

-          Lot 2 : SARSARA CONSTRUCTION                 59 711 150 FCFA TTC;

-          Lot 3 : SAC                                                              83 125 171 FCFA TTC ;

-          Lot 4 : GROUPE MA SARL                                  53 576 720 FCFA TTC;

-          Lot 5 : TECHNIMEX                                   73 368 152 FCFA TTC ;

-          Lot 6 : SOCOTIP                                         74 311 680 FCFA TTC;

-          Lot 7 : BAYE DAME GLOBAL                              46 057 760 FCFA TTC.

Dès qu’elle a été informée des résultats de l’attribution provisoire, ETDM, par lettre du 11 juin 2014, a saisi  le Comité de Règlement des Différends d’un recours contentieux.

Après avoir déclaré le recours recevable, par décision n°154/14/ARMP/CDR du 13 juin 2014, le CRD a prononcé la suspension de la procédure de passation du marché et a demandé la transmission des pièces du dossier de marché pour les besoins de l’instruction.

Par lettre du 23 juin 2014, le Ministère de l’Education nationale a transmis le dossier.

LES MOTIFS A L’APPUI DU RECOURS

A l’appui de son recours, le requérant soutient être le moins disant sur les lots 1,4 et 6 alors qu’elle n’est attributaire d’aucun de ces lots. Elle considère être victime d’un favoritisme.

En outre, elle soutient que le déroulement de la procédure laisse apparaître des manquements au Code des marchés. A ce titre, elle relève que ni le procès-verbal d’ouverture des plis encore moins un avis de candidat non retenu ne lui est communiqué.

Ainsi, elle considère que l’autorité contractante a violé l’article 70 du Code des marchés publics et demande l’annulation de l’attribution provisoire.

LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE

Selon l’autorité contractante, le procès verbal d’ouverture des plis a été transmis au requérant par courrier électronique, à l’adresse fourni par le candidat lors de la réunion de la commission d’évaluation des offres.

Sur l’offre du candidat, l’autorité contractante allègue l’avoir rejetée pour les raisons suivantes :

1.sur le chiffre d’affaires annuel moyen, elle fait observer que les exigences du DAO sur la détermination du chiffre d’affaires moyen en BTP ne sont pas réunies par ETDM. L’entreprise a fourni des attestations de travaux, délivrées par les particuliers dont plusieurs nepas la période requise par le DAO notamment 2011, 2012, 2013. L’autorité contractante ajoute que les contrats d’entreprise fournis ne sont pas accompagnés de procès-verbal de réception ;

2.sur l’expérience spécifique du candidat, l’autorité contractante affirme qu’ETDM a réalisé un (1) marché sur deux (2) dans la période exigé;

3.sur les moyen humains, l’autoritéallègue que le diplôme et CV de M. Makhmout DIOP, actuellement Directeur général du Cabinet de suivi E.E.R travaillant avec la DCS dans le cadre du suivi des travaux du programme FAST-TRACK, sont frauduleusement utilisés par ETDM. De même Monsieur Pape Mamadou GAYE a mentionné dans son CV fourni par l’entreprise ETDM, qu’à partir du 8 mars 2008 à nos jours, il est conducteur de travaux dans l’entreprise SOSENCO. Son diplôme n’est pas fourni et son CV n’est pas signé comme requis dans le DAO. Ensuite, l’entreprise ETDM n’a pas fourni le diplôme de M. Souleymane DIALLO et son CV n’est pas signé comme requis dans le DAO. Enfin, ETDM n’a pas fourni le diplôme de M.Issa DIOUF et son CV n’est pas signé comme requis dans le DAO.

4.sur les moyens logistiques, les cartes grises fournies par ETDM sont illisibles, en conséquence, elles ne peuvent pas valoir de preuve.

Compte tenu de ce qui précède, l’autorité contractante considère que l’entreprise requérante n’a pas les qualifications requises dans le dossier d’appel d’offres pour prétendre à une attribution. 

L’OBJET DE LITIGE 

Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le défaut de transmission du procès-verbal et le bien-fondé de la décision de la commission des marchés du Ministère de l’Education nationale d’écarter l’offre de l’entreprise ETDM de l’attribution provisoire du marché litigieux pour les lots 1,4 et 6 ; 

EXAMEN DU LITIGE

1) Sur la transmission du procès-verbal d’ouverture des plis 

Considérant que l’autorité contractante a l’obligation de transmettre le procès-verbal et qu’il lui incombe  d’établir la preuve de cette transmission ;

Considérant qu’elle n’a pas apporté la preuve de cette transmission ;

Qu’ainsi, l’autorité contractante n’a pas satisfait l’obligation de transmission du procès-verbal d’ouverture des plis aux candidats ; 

Considérant, toutefois, que ce manquement n’a pas empêché le requérant d’exercer son droit de recours et qu’aucun fait lié à l’ouverture des plis n’a été contesté par cette dernière ; 

Qu’il y a lieu de conclure que ledit manquement n’est pas suffisant pour motiver l’annulation de la procédure litigieuse ;

2) Sur la qualification d’ETDM

Considérant qu’en vertu de l’article 35 du Code des marchés publics, la commission des marchés de l’autorité contractante a la compétence exclusive pour évaluer les offres des candidats, dans les conditions fixées aux articles 68 et suivants du Code ;

Considérant que l’article 68 du Code des marchés publics dispose qu’avant de procéder à l’analyse, à l’évaluation et à la comparaison des offres, la commission des marchés compétente procède à un examen préliminaire, afin de déterminer si les candidatures sont recevables en application de l’article 43 et accompagnées des pièces mentionnées à l’article 44, et rejette les offres non recevables ;

Considérant que l’article 44 du Code des marchés publics prévoit que sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle ou industrielle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, technologiques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d’appel à la concurrence ; 

Considérant que le point 5.1 du dossier d’appel d’offres prévoit que les candidats doivent remplir les conditions de qualification, en termes de moyens matériels, humains et financiers, ou d’expérience acquise dans la réalisation d’activités analogues à celle faisant l’objet du marché, tel que renseigné dans les Données particulières de l’appel d’offres ; 

Considérant qu’il est reproché à l’entreprise requérante de n’avoir pas satisfait aux critères relatifs au chiffre d’affaires annuel moyen, à l’expérience, aux moyens humains et logistiques ;

2.1)       Sur le chiffre d’affaires annuel moyen

Considérant que le point 2.2 des DPAO prévoit que le soumissionnaire doit avoir réalisé au cours des trois(3) années de références à savoir 2011, 2012, 2013, un chiffre d’affaires annuel moyen en travaux de Génie civil d’un montant au moins égal par lot ;

Que ce chiffre d’affaires est de 75 400 000FCFA pour le lot 1, de 98 000 000FCFA pour le lot 4 et de 147 300 000FCFA pour le lot 6 ; 

Considérant qu’il apparaît à l’analyse de l’offre technique du candidat que le seul chiffre communiqué porte sur la réalisation d’un marché de 576 045 438 FCFA (Cinq cent soixante seize millions quarante cinq mille quatre cent trente huit francs CFA) en 2011 ; 

En conséquence, le requérant a satisfait ce critère ;

 

2.2)       Sur l’Expérience spécifique

Considérant que le point 3.1 requiert du candidat la réalisation effective de cinq marchés au cours des cinq dernières années et que le point 3.2 des DPAO prévoit que le candidat doit avoir effectivement exécuté en tant qu’entrepreneur au moins un marché au cours des  cinq (5) dernières années : 2009, 2010,2011, 2012 et 2013  avec une valeur minimum par lot établi dans le tableau ci dessous;

 

Considérant que ces marchés doivent être exécutés de manière satisfaisante et terminés, pour l’essentiel, et qu’ils doivent être similaires aux travaux proposés ;

Considérant que le requérant a réalisé neufs marchés similaires entre 2009 et 2012 ;

Dès lors, le requérant a satisfait à ce critère ;

Par ailleurs, considérant qu’elle a versé dans son offre une attestation de travaux faits délivrée le 12 août 2009 par FATCO  pour un marché de 240 000 000FCFA HT, deux attestations délivrées le 25 janvier 2010 par la SENELEC pour des marchés de 58 995975 FCFA et 64 457264FCFA ;

Ainsi, le candidat a satisfait à ce critère relatif à l’expérience spécifique.

 

2.3)       Sur les moyens humains 

Considérant que le point 4 du DPAO prévoit que le candidat doit fournir les détails concernant le personnel proposé et son expérience et que les CV signés et copies légalisées des diplômes sont exigibles ;

Considérant qu’il est reproché au requérant d’avoir produit à l’insu des intéressés les CV de M. Makhmout DIOP, actuellement Directeur général du cabinet de suivi E.E.R  et de Monsieur Cheikh Amadou Tidiane GADIO THIAM actuellement gérant de TECHNOBAT SENEGAL ;

Considérant que l’autorité contractante a fait référence dans le dossier des courriers des intéressés y afférents ;

Considérant que les courriers précités ne sont pas fournis par l’autorité contractante, par conséquent, celle-ci n’a pas rapporté la preuve de ces allégations ; 

Par ailleurs, considérant que les diplômes de Messieurs Pape Mamadou GAYE, Souleymane DIALLO et Issa DIOUF ne sont pas fournis et que leur CV ne sont  pas signés;

Considérant par ailleurs, qu’il est établi que le CV  de M. Cheikh YADE n’est pas signé et que ses diplômes ne sont pas versés dans l’offre du candidat requérant ;

Mais considérant  que  l’article 44 du Code des marchés publics prévoit que les documents prévus aux alinéas a) à f), et éventuellement h) et i), sont exigibles dans un délai au plus égal à celui imparti à l’autorité contractante pour prononcer l’attribution provisoire ;

Qu’en application de ces dispositions, la commission des marchés aurait dû demander au candidat de produire les documents manquants dans un délai précis, notamment  les copies des diplômes et de confirmer les renseignements contenus dans les CV en faisant apposer la signature des concernés ;

Qu’en rejetant l’offre du candidat sans respecter cette formalité, la commission des marchés  a violé les dispositions précitées ;

En conséquence, le motif portant sur la non satisfaction du critère relatif aux moyens humains n’est pas fondé ;

2.4)       Sur les moyens logistiques

Considérant que le point 5 des DPAO prévoit que le Candidat doit établir qu’il a les moyens logistiques requis et qu’il doit fournir les détails concernant le matériel proposé ;

Considérant que les cartes grises fournies dans le dossier d’ETDM qui sont transmis par l’autorité contractante sont illisibles ;

Qu’en application de l’article 44, la commission des marchés aurait dû demander au candidat de produire des cartes grises plus lisibles ;

Qu’en rejetant l’offre du candidat sans respecter cette formalité, la commission des marchés  a violé les dispositions précitées ;

Compte tenu de tout ce qui précède, la décision de la commission des marchés du Ministère de l’Education nationale, de rejeter l’offre du candidat requérant n’est pas fondée ;

Qu’en conséquence, il y a lieu d’annuler l’attribution provisoire du marché et d’ordonner la reprise de l’évaluation après avoir imparti un délai au candidat pour produire les pièces sus- indiquées ;

Que le recours ayant prospéré, il y a lieu d’ordonner la restitution de la consignation.

PAR CES MOTIFS 

1) Constate que le requérant satisfait le critère relatif au chiffre d’affaires annuel moyen ;

2) Constate que le requérant a satisfait au critère relatif à l’expérience spécifique;

3) Constate que la commission des marchés a rejeté l’offre du requérant pour, entre autres raisons, insuffisance de production des pièces établissant ses capacités humaines et logistiques;

4) Dit, qu’en application de l’article 44 du Code des marchés publics, la commission des marchés aurait dû demander au candidat précité de fournir les pièces manquantes ;

5) Annule l’attribution provisoire des lots 1, 4, et 6 du marché et ordonne la reprise de l’évaluation, après demande de complément des documents manquants adressée au candidat ;

6) Ordonne la restitution de la consignation;

7) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à l’ETDM, au Ministère de l’Education nationale, ainsi qu’à la Direction centrale des Marchés Publics, la présente décision qui sera publiée sur le portail des marchés publics.

                                                                                                                                                                                        

Le Président                                                                                   

Mademba GUEYE

Les membres du CRD

Samba  DIOP                                  Boubacar MAR                  Cheikhou Issa SYLLA                 

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër NIANG

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