DECISION N° 084/14/ARMP/CRD DU 02 AVRIL 2014
DECISION N° 084/14/ARMP/CRD DU 02 AVRIL 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DE LA SENELEC CONCERNANT LA CONSTRUCTION D’UNE CENTRALE SOLAIRE A DIAMNIADIO POUR LE COMPTE DE L’ORGANISATION DU XVe SOMMET DE LA FRANCOPHONIE.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la demande de la SENELEC ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; MM. Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De M. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ; Messieurs Cheikh Saad Bou SAMBE, Conseiller technique ; René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes, Moussa DIAGNE, chef de la Division Formation et Madame Khadijetou DIA LY, chargée d’enquêtes, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions du Code des marchés publics et des principes généraux de la régulation ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre du 11 mars 2014, enregistrée le 12 mars 2014 au service courrier sous le numéro 074/14, la Senelec a saisi le Comité de Règlement des Différends d’une demande de dérogation aux dispositions de l’article 52 du Code des marchés Publics, pour le marché relatif à la construction d’une centrale solaire à Diamniadio dans le cadre du sommet de la Francophonie.
A l’appui de sa demande, elle renseigne que ce sommet aura lieu au Sénégal en novembre 2014 au Centre International de Conférence de Diamniadio, et que, dans le cadre de la diversification des sources d’énergies, l’Etat du Sénégal a décidé que ce Centre serait alimenté par une centrale solaire photovoltaïque de 2 MW.
Ainsi, la SENELEC s’est engagée à réaliser une centrale solaire à Diamniadio qui sera financée sur son budget d’investissement.
Elle signale, également, que les entreprises nationales et communautaires ne peuvent pas réaliser ce marché alors que cette centrale doit être opérationnelle en août 2014.
L’autorité contractante renseigne, en outre, qu’elle a adressé une demande d’autorisation à la Direction Centrale des Marchés Publics(DCMP), pour passer par entente directe, suivant l’article 76.b) du Code des marchés publics, le marché avec la société Yingli Green Energy Spain S.L.U pour un montant de un milliard huit cent six millions neuf cent mille francs (1.806.900.000) FCFA HT/Hors Douane.
Afin de pouvoir conclure le marché avec cette entreprise non communautaire, la SENELEC a saisi le CRD, d’une demande de dérogation aux dispositions règlementaires en vigueur, en l’occurrence celles prévues par l’article 52 du Code des marchés publics.
Au cours de l’instruction du dossier, la SENELEC a informé, par lettre du 14 mars 2014, vouloir solliciter l’arbitrage du CRD, suite à l’avis défavorable de la DCMP sur sa demande d’entente directe en l’informant, également, de la saisine du Premier Ministre pour une certification sur la nécessité de poursuivre immédiatement la conclusion du marché.
Par lettre du 25 mars 2014, le Premier Ministre a répondu favorablement à la demande de la SENELEC.
SUR L’OBJET DE LA DEMANDE
Il résulte des faits et motifs, ci-dessus exposés, que les demandes portent d’une part, sur une autorisation exceptionnelle d’ouvrir à l’international la procédure du choix du titulaire du marché considéré, par dérogation aux dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics, et, d’autre part, sur la nécessité de conclure le marché par entente directe.
AU FOND
1.Sur la jonction des requêtes
Considérant qu’afin de pouvoir conclure le marché avec une entreprise non communautaire, la SENELEC a, d’abord, saisi le CRD, d’une demande de dérogation aux dispositions règlementaires en vigueur, en l’occurrence celles prévues par l’article 52 du Code des marchés publics ;
Qu’à la suite de l’avis défavorable de la DCMP sur sa demande d’entente directe relativement au même marché, il a sollicité, en cours d’instruction de la première requête, l’arbitrage du CRD sur la base d’une certification du Premier Ministre conformément à l’article 76 in fine du Code des marchés publics ;
Qu’ainsi, il y a lieu de joindre les deux requêtes quant à leur examen dans le fond ;
2. Sur la dérogation aux dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics
Considérant que l’article 52 du Code des marchés publics dispose que la participation aux appels à la concurrence et aux marchés de prestations et de fournitures par entente directe dont le financement est prévu par les budgets des autorités contractantes énumérées à l’article 2 du Code des marchés publics est réservée aux seules entreprises sénégalaises et communautaires, régulièrement patentées ou exemptées de la patente et inscrites au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des métiers au Sénégal ou dans l'un des Etats membres de l’UEMOA ou aux entreprises des Etats appliquant le principe de réciprocité.
Que, toutefois, il est dérogé à l’alinéa précédent lorsque l’appel d’offres concerné ne peut être satisfait par les entreprises ci-dessus visées ; l’accès aux marchés concernés est alors autorisé aux groupements réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non communautaires et constitués conformément aux dispositions de l’article 47 du même texte ;
Considérant que les moyens invoqués par l’autorité contractante pour solliciter l’ouverture de la procédure sur l’international se réfèrent à une volonté de maîtriser les risques de construction ou de dépassement de délais au regard de l’inélasticité de ces derniers par rapport à la date retenu pour la tenue du XVème Sommet de la Francophonie ;
Considérant que la démarche consistant à dérouler une procédure d’appel d’offres national pour faire la preuve de l’incapacité des entreprises communautaires à satisfaire la prestation par une issue infructueuse de celle-ci, est incompatible avec les délais d’exécution du projet ;
Considérant qu’à travers une première phase de consultation, la SENELEC a relevé que la plus part des promoteurs indépendants des centrales à énergie renouvelables ont fait recours, dans leurs offres, à des entreprises chinoises pour la fourniture des panneaux solaires ;
Qu’ainsi, elle a décidé de consulter directement ces dernières afin d’optimiser les coûts d’installation et d’augmenter la capacité de la centrale de 1MW à 2MW ;
Considérant que la stratégie de l’autorité contractante consistant à écarter les intermédiaires répond mieux au principe d’économie et vise l’efficacité de la commande publique, en ce sens qu’elle atténue les risques de renchérissement des prix des articles voire du coût de la construction et de dépassement des délais ;
Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu d’autoriser exceptionnellement l’ouvrir à l’international de la procédure de choix du titulaire du marché considéré, par dérogation aux dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics ;
3.Sur la conclusion du marché par entente directe
Considérant que les marchés par entente directe ne peuvent être passés que dans les cas limitativement énumérés à l’article 76 du Code des Marchés Publics ;
Considérant qu’en cette occurrence, le recours à la procédure d’entente directe est motivé par le caractère jugé impérieux de l’urgence ;
Qu’à cet égard, il importe d’observer que la DCMP a fait remarquer que l’urgence invoquée par l’autorité contractante résultant de circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieures à cette dernière n’est pas établie puisque la situation actuelle de passation du marché, en question, ne peut être considérée comme extérieure à l’autorité contractante, étant donné que l’annonce du prochain Sommet de la Francophonie a été faite au mois d’octobre 2012 ;
Considération, toutefois, que l’article 76 du Code des Marchés publics donne la possibilité au Premier Ministre de certifier par notification écrite à l’ARMP et à la DCMP que, « pour des raisons tenant aux circonstances exceptionnelles du cas concerné impliquant des motifs impérieux d’intérêt général, l’attribution du marché doit être poursuivie immédiatement » ;
Qu’ainsi, se fondant sur la disposition susvisée, le Premier Ministre a certifié, par lettre du 25 mars 2014 adressée à l’ARMP, la nécessité d’autoriser la continuation de la procédure au regard de l’importance du XVème Sommet de la Francophonie pour le pays et de la nécessité d’agir sur tous les risques pouvant compromettre sa réussite ;
Qu’en considération de ces motivations, il y a lieu de donner droit à la certification du Premier Ministre et d’ordonner la poursuite de la conclusion du marché en question ;
PAR CES MOTIFS :
1) Déclare recevable la commande ;
2) Constate que la plus part des promoteurs indépendants des centrales à énergie renouvelables ont fait recours, dans leurs offres, à des entreprises chinoises pour la fourniture des panneaux solaires;
3) Dit que la stratégie de l’autorité contractante consistant à écarter les intermédiaires répondau principe d’économie et vise l’efficacité de la commande publique;
4) Dit que l’urgence qui s’attache à la mise en œuvre des actes préparatoires du XVème Sommet de la Francophonie suffit pour justifier la prudence de l’autorité contractante afin d’éviter lesde construction et de dépassement des délais ;
5) Autorise, exceptionnellement, l’ouverture à l’international de la procédure de choix du titulaire du marché considéré;
6) Constate que le Premier Ministre a certifié, par lettre adressée à l’ARMP, la poursuite de la procédure comme le lui permet la réglementation au regard de l’intérêt géné; en conséquence ;
7) Donne droit à la certification du Premier Ministre portant sur l’urgence du projet;
8) Ordonne la continuation de la procédure de passation du marché par entente directe;
9)Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à la Senelec et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le site des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG