DECISION N° 052/14/ARMP/CRD DU 26 JANVIER 2014
DECISION N° 052/14/ARMP/CRD DU 26 JANVIER 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE CARREFOUR MEDICAL EN CONTESTATION DE CERTAINS CRITERES CONTENUS DANS LE DOSSIER D’OFFRES INTERNATIONAL RELATIF AU MARCHE D’APPROVISIONNEMENT EN MEDICAMENTS, MATERIELS ET CONSOMMABLES MEDICO-PHARMACEUTIQUES, LANCE PAR LA PHARMACIE NATIONALE D’APPROVISIONNEMENT (PNA).
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société Carrefour Médical en date du 20 janvier 2014, reçu et enregistré le 22 janvier 2014 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 016/14 ;
Vu la consignation faite par Carrefour Médical, le 22 janvier 2014 ;
Madame Khadijetou Dia LY, entendue en son rapport;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Samba DIOP et Boubacar MAR membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Madame Salimata SALL DEMBELE, assurant l’intérim du Directeur général de l’ARMP, absent, secrétaire rapporteur du CRD ;
Messieurs René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Ousseynou CISSE, chargé d’Enquêtes ; Ely Manel FALL, Chef de la division Réglementation ; Moussa DIAGNE, chef de la division Formation ; Cheikh Saad Bou SAMBE, Conseiller technique ; Madame Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions du Code des marchés publics et des principes généraux de la régulation ;
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés ci après :
Par lettre du 20 janvier 2014, reçue et enregistrée le 22 janvier 2014 au secrétariat du CRD, la société Carrefour Médical a saisi le CRD en contestation de certains critères contenus dans le dossier d’appel d’offres international lancé par la Pharmacie nationale d’Approvisionnement (PNA) et ayant pour objet l’approvisionnement en médicaments, matériels et consommables médico-pharmaceutiques.
LES FAITS
Dans le journal « Le Soleil » du 06 janvier 2014, la Pharmacie Nationale d’Approvisionnement (PNA) a fait publier un avis d’appel d’offres intenational pour la fourniture de médicaments, matériels et consommables médico-pharmaceutiques.
Après avoir acquis le dossier d’appel d’offres, le 07 janvier 2014, la société Carrefour Médical a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux par lettre du 09 janvier 2014, reçue le lendemain.
Non satisfaite de la réponse donnée par l’autorité contractante par lettre du 17 janvier 2014, Carrefour Médical a saisi le CRD d’un recours contentieux par lettre en date du 20 janvier 2014, reçue le 22 janvier 2014.
Ayant jugé le recours recevable, le CRD a ordonné la suspension de la procédure suivant décision n°025/14 du 29 janvier 2014 et demandé les pièces nécessaires à l’instruction du dossier.
Par correspondance reçue le 11 février 2014, la PNA a transmis le dossier d’appel d’offres du marché susvisé.
LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS
Au soutien de son recours, la société Carrefour Médical a exposé les trois griefs ci-après :
1.Spécifications techniques du générateur d’hémodialyse
L’une des spécifications techniques relative au générateur de dialyse, à savoir « un moniteur de bain de dialyse écran tactile minimum 15 pouces » est restrictive et discriminatoire. Selon la société requérante, cette exigence qui limite la concurrence n’influe aucunement sur la fonctionnalité de la machine. Elle affirme que la taille minimale des écrans des machines sur le marché se situe autour de 10 pouces. A ce propos, elle informe que contrairement aux allégations de la PNA, les écrans 15 pouces sont fabriqués sur la base de la technologie ancienne. Elle poursuit en précisant que la technologie moderne fabrique des machines ergonomiques peu encombrantes avec des écrans tactiles 10 pouces.
2. Nombre de kits d’hémodialyse pour les postes existants
Le calcul relatif au nombre de kits d’hémodialyse à pourvoir concernant les postes existants, effectué par l’autorité contractante pose un problème parce que n’ayant pas intégré les générateurs de marques NIPRO installés à l’hôpital de Touba, alors que ceux localisés au centre AMERICARE, qui n’est plus un centre fonctionnel, ont été pris en compte. La requérante relève également sur ce sujet que la PNA n’a pas pris en compte les machines de Réserve NIPRO, contrairement à celles des autres fabricants. Carrefour Médical affirme que les erreurs de calculs non corrigées impacteront les offres des candidats. Elle déclare que le nombre de kits demandé par type de machine doit refléter la réalité du terrain. C’est pourquoi, elle demande la correction de l’annexe 5 du DAO en supprimant les machines du centre Americare, en ajoutant les 6 machines de marque NIPRO de Touba, de même que les machines de réserve de la dernière marque susmentionnée non également prises en compte.
3. l’allotissement :
Selon la société Carrefour Médical, l’allotissement envisagé au niveau de l’IC 5.1 des Données Particulières pour les 320 000 kits, 296 générateurs d’hémodialyse et les 20 unités de traitement d’eau des nouveaux postes est de nature à engendrer des difficultés aussi bien au niveau de la phase de cotation qu’au niveau de la phase d’exécution du marché. Au niveau de la cotation, la requérante déclare que le dossier d’appel d’offres ne précise pas a priori les sites d’installation des générateurs de dialyse et des unités de traitement d’eau pour chaque surface de rein. Aussi, le candidat n’a pas toutes les informations requises pour préparer et présenter une offre, les distances de transports et les conditions climatiques étant totalement différentes d’une zone à une autre. S’agissant des difficultés potentielles liées à l’exécution, la requérante sur la base d’un exemple a essayé d’en donner une illustration. A ce niveau, elle déclare que deux interprétations sont possibles, soit le prorata annoncé s’applique globalement sur la commande ou bien sur la commande de chaque centre. Dans le cas de la première hypothèse, le titulaire relativement aux générateurs d’hémodialyses, devra mettre à disposition 29,9 unités et 2 unités de traitement d’eau. A ce stade, la requérante s’interroge sur la possibilité de livrer des générateurs avec un nombre décimal. La même difficulté apparaît lorsque le prorata s’applique sur la commande de chaque centre.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
En transmettant le DAO, la PNA a donné les justifications ci-après :
1.Sur les spécifications techniques du générateur d’hémodialyse des nouveaux postes
La PNA argue que la réglementation en matière de marchés publics au Sénégal donne la possibilité à l’autorité contractante de déterminer ses besoins et de prévoir, dans le respect des principes qui régissent la libre concurrence, les spécifications techniques des fournitures qu’elle souhaite acquérir. Elle informe que c’est à ce titre qu’elle a opté pour un moniteur de bain de dialyse à écran tactile de 15 pouces minimum. Elle renseigne que la taille de l’écran 15 pouces demandée est en rapport avec la mesure de la diagonale dudit écran, un pouce étant l’équivalent de 2,5 cm soit 15 X 2,5 cm égale à 37,5 cm. L’autorité contractante justifie le choix des écrans larges d’une taille minimale de 15 pouces par le fait que, plus la taille de l’écran est grande, plus la lecture des informations qui s’affichent sur le moniteur est aisée du fait d’un bon niveau de résolution et de contraste quel que soit l’éclairage de la salle. Il indique de plus qu’avec un écran de cette taille, la visibilité est bonne de 1,5 à 2 m du moniteur. Pour conclure sur ce point, la PNA affirme que les appareils de dernière génération sont faits avec des moniteurs de 15 pouces minimum, et que, du reste, bon nombre de fabricants de générateurs de dialyse, produisent des moniteurs avec ces caractéristiques, pour répondre aux besoins des autorités contractantes de disposer de plateaux techniques de plus en plus performants au fil des appels d’offres.
2.Sur les kits d’hémodialyse des postes existants
L’autorité contractante affirme avoir déjà répondu au requérant sur ce point tout en reconnaissant l’importance et les enjeux de la quantification des kits sur les postes existants. C’est pourquoi, affirme-t-elle, dans le cadre de cette procédure, elle a pris l’option de passer des marchés de clientèle afin d’éviter les éventuels obstacles d’une sous-estimation des quantités, les marchés de clientèle offrant des possibilités d’approvisionnement illimitées pendant toute la durée du marché.
Sur ce point précis, la PNA souligne que les quantités de kits à commander sont du ressort exclusif de l’autorité contractante qui décide en fonction des besoins de lancer les commandes tout en respectant les principes réglementaires en la matière.
3.Sur l’allotissement des000 kits, 296 générateurs d’hémodialyse et 20 unités de traitement d’eau des nouveaux postes
Selon l’autorité contractante, l’allotissement préconisé augmente la probabilité d’avoir des fournisseurs multiples, tout en soulignant toutefois que rien n’interdit dans le dossier d’appel d’offres qu’un seul candidat soit attributaire de la totalité des lots.
S’agissant des difficultés liées à la cotation, invoquées par la requérante, l’autorité contractante déclare que tous les lieux d’installation sont bien définis dans le dossier d’appel d’offres et qu’il y est bien mentionné que « le candidat proposera une unité de traitement d’eau bien dimensionnée pour alimenter un service de dialyse à 12 ou 20 postes ». A ce propos, la PNA signale que les candidats devront se référer à l’annexe 5 concernant les postes à pourvoir, les sites devant recevoir 12 postes et ceux à 20 postes y étant clairement spécifiés.
OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le caractère discriminatoire ou non d’une des spécifications techniques relatives au générateur d’hémodialyse, sur le nombre de kits d’hémodialyse des postes existants et sur l’allotissement des 320 000 kits 296 000 générateurs et 20 unités de traitement d’eau des nouveaux postes.
EXAMEN DU LITIGE
1.Sur l’exigence d’un écran tactile 15 pouces minimum pour le générateur de dialyse des nouveaux postes
Considérant que l’article 24 nouveau du COA dispose qu’ en vue d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, la conclusion des contrats d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics exige une définition préalable des besoins et doit respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;
Considérant par ailleurs que, conformément à l’article 7 du Code des marchés publics, les fournitures qui font l’objet d’un marché public sont définies par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications nationaux ou communautaires, ou, à défaut, par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications internationaux ;
Que toutefois, en application de l’article précité, la référence aux spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises est interdite, à moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché ;
Qu’ainsi, s’il est indéniable que l’autorité contractante a la pleine responsabilité de l’identification de ses besoins et de la fixation des spécifications techniques, elle est néanmoins astreinte à la fixation de critères neutres et non discriminatoires ;
Considérant qu’en application de l’article 7 du Code des Marchés publics, la clause IC5.1 des Données particulières, exige que les nouveaux postes d’hémodialyse comportent un moniteur de bain de dialyse écran tactile minimum 15 pouces ;
Considérant que la société Carrefour Médical conteste ce critère qu’elle qualifie de discriminatoire et restrictif car ayant pour unique objet d’écarter de la compétition leurs machines de dernière génération dotées d’écran tactiles de 10 pouces, d’autant plus que cette exigence n’influe aucunement sur la fonctionnalité de l’appareil ;
Que certes, l’entrave à la liberté d’accès à la commande publique est prohibée, toutefois la satisfaction du besoin exprimé par l’autorité contractante est fondamentale et requiert des spécifications précises et adaptées au besoin ;
Qu’à ce propos, outre la fonction de programmation du liquide de dialyse , le moniteur de bain permet également au praticien d’exercer son rôle de surveillance sur les paramètres importants du malade qui s’affichent à travers l’écran (constantes du malade et abords vasculaires), et de pouvoir agir rapidement en cas de besoin ;
Que sous ce rapport, même si la taille de l’écran n’a pas d’influence directe sur la fonctionnalité de l’appareil, il n’en demeure pas moins que la fonction de surveillance qui fait partie intégrante du rôle du médecin peut être rendue aisée par la détention d’un écran le plus large possible, d’autant plus que dans les normes c’est généralement un opérateur pour quatre lits ;
Que certes, comme l’a souligné la société Carrefour Médical, les machines de dernière génération sont supposées avoir un volume de plus en plus réduit, toutefois à dires d’expert, cette réduction ne concerne pas systématiquement la taille de l’écran ;
Qu’il s’y ajoute que sur la base des recherches effectuées sur Internet, plus de cinq fabricants proposent des générateurs d’hémodialyse avec écran tactile 15 pouces minimum ;
Que du reste, il s’agit d’un appel d’offres international, le plus ouvert par définition ;
Qu’au vu de ce qui précède, le grief relatif à l’écran tactile minimum 15 pouces n’est pas fondé ;
2.Sur le nombre de kits de dialyse pour les postes existants
Considérant que la requérante argue que la base de calculs utilisée par l’autorité contractante pour quantifier le nombre de kits d’hémodialyse à pourvoir pour les postes existants est erronée, motivant ainsi sa demande de modification de l’annexe 5 du DAO ;
Considérant qu’aux termes de l’article 5 du Code des marchés Publics, la détermination des besoins relève de la prérogative exclusive de l’Autorité contractante ;
Qu’à cet égard et en dépit de la bonne connaissance du secteur affichée par la société Carrefour Médical, notamment en ce qui concerne le nombre et les lieux d’installation des postes existants, cette dernière ne peut, en aucun cas, se substituer à l’autorité contractante pour quantifier ou faire corriger le nombre de kits évalué par l’autorité contractante pour la satisfaction de son besoin ;
Qu’en effet, le calcul découle forcément d’une analyse des autorités de tutelle, basée sur une certaine stratégie, des perspectives et une politique de fermeture ou de maintien des postes existants, informations importantes qui peuvent entrer en ligne de compte dans la quantification des kits non prises en compte par la requérante ;
Qu’à ce propos, la PNA a rappelé, à juste raison, que la fermeture provisoire ou définitive d’un centre de soins, ne relève pas des prérogatives de la Pharmacie nationale d’Approvisionnement, a fortiori de celles de la requérante ; cette mesure relève plutôt de la compétence exclusive du Ministère de la Santé et de l’Action sociale ;
Qu’en conséquence, il y a lieu de déclarer le grief mal fondé ;
3.Sur l’allotissement des000 kits, 296 générateurs d’hémodialyse et 20 unités de traitement d’eau des nouveaux postes
Considérant que selon la requérante, l’allotissement proposé pose des problèmes sur la cotation et sur l’exécution future du marché ;
3.1 Sur la cotation
Considérant que Carrefour Médical déclare que pour les nouveaux postes, les sites d’installation des générateurs de dialyse et des unités de traitement d’eau pour chaque surface de reins, ne sont pas précisées au niveau du dossier d’appel d’offres, déplorant ainsi un déficit d’informations pouvant avoir une influence sur la qualité des offres des candidats ;
Considérant qu’à l’examen du dossier, force est de constater que l’annexe 5 « Bordereau de prix unitaires » des nouveaux postes, donne pour chaque localité, le nombre de postes, le nombre de générateurs et le nombre de kits requis ;
Que s’agissant des unités de traitement d’eau, la clause IC 5.1 des données particulières de l’appel d’offres dispose « Le candidat proposera une unité de traitement d’eau bien dimensionnée pour alimenter un service de dialyse à 12 ou 20 postes » ;
Que l’annexe 5 susmentionné répertorie clairement les localités nécessitant 12 postes et celles requérant 20 postes ;
Qu’à cet égard, la cotation ne devrait pas, en principe, poser de difficultés particulières ;
3.2 Sur l’exécution
Considérant que sur la base d’un exemple, la société Carrefour Médical a posé le problème de l’allotissement sur l’exécution future du marché ;
Qu’à titre illustratif, elle a supposé que si un soumissionnaire gagne 10 % du marché et que le prorata s’applique sur la commande globale, le titulaire devra mettre à disposition 29,6 générateurs (10%X296) et 2 unités de traitement d’eau (20X10%) ;
Qu’à ce niveau de la démonstration la requérante, souligne l’impossibilité matérielle de livrer des générateurs avec un nombre décimal ;
Considérant que dans la pratique il est communément admis d’utiliser le principe des arrondis en moins ou en plus ;
Qu’en matière de marchés publics, l’application de cette règle, le cas échéant, ne constituerait aucunement une violation des principes fondamentaux régissant la commande publique ;
Que le titulaire qui serait attributaire de 10 % du marché global, pourrait fournir 30 générateurs en vertu du principe de l’arrondi ;
Qu’il s’y ajoute que la PNA a affirmé que la répartition des kits, des générateurs et unité de traitement d’eau se fera au moment de l’exécution selon la clé de répartition arrêtée par la tutelle et dans le strict respect des critères fixés dans le dossier d’appel d’offres ;
Que du reste, il est de la prérogative de l’autorité contractante en vertu de l’article 8 du Code des marchés publics, de décider d’allotir ou non en fonction des avantages économiques, techniques ou financiers que cette division est susceptible de présenter dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ;
Qu’en conséquence, il y a lieu de déclarer le grief relatif à l’allotissement mal fondé ;
Que le recours n’ayant pas prospéré, il y a lieu de confisquer la consignation et d’ordonner la poursuite de la procédure de passation du marché litigieux ;
PAR CES MOTIFS :
1) Constate que l’autorité contractante a justifié le critère relatif à la taille de l’écran sur la base des performances attendues par l’utilisateur ;
2) Constate qu’un moniteur de bain de dialyse écran tactile 15 pouces minimum est commercialisé par au moins cinq fabriquants à l’international ;
3) Dit que le critère n’est pas discriminatoire et qu’en conséquence, le grief est mal fondé ;
4) Dit que l’autorité contractante détient la prérogative de définir l’allotissement en fonction des avantages ou contraintes économiques, financiers ou techniques ;
5) Dit que le recours est mal fondé ;
6) Ordonne la poursuite de la procédure et la confiscation de la consignation;
7) Dit que le délai de dépôt des offres doit être prorogé au prorata de la durée de la suspension du marché ;
8) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la société Carrefour Médical, à la Pharmacie nationale d’Approvisionnement ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée dans le portail officiel des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR
Pour le Directeur Général,
Rapporteur
Salimata SALL DEMBELE