DECISION N° 049/14/ARMP/CRD DU 19 FEVRIER 2014
DECISION N° 049/14/ARMP/CRD DU 19 FEVRIER 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DU PROJET DE DEVELOPPEMENT DE L’ELEVAGE AU SENEGAL ORIENTAL ET EN HAUTE CASAMANCE (PDESOC) DEMANDANT L’AUTORISATION DE CONTINUER LA PROCEDURE DE PASSATION DE DEUX MARCHES FINANCES PAR LA BANQUE ARABE POUR LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE EN AFRIQUE (BADEA) ET LA BANQUE ISLAMIQUE DE DEVELOPPEMENT (BID)
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours du PDESOC en date du 07 février 2014, enregistré, le 12 février 2014, au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD), sous le numéro 041/14 ;
Monsieur René Pascal DIOUF, entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Messieurs Saër NIANG, Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics, Cheikh Saad Bou SAMBE, Conseiller Technique, Ely Manel FALL, Chef de la Division de la Réglementation, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes, Moussa DIAGNE, chef de la Division de la Formation, et Mesdames Khadidjatou LY DIA, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Par lettre en date du 07 février 2014, le PDESOC a saisi le CRD en contestation de l’avis défavorable de la DCMP concernant deux marchés financés par la BADEA et la BID et relatifs à l’hydraulique rurale.
SUR LA RECEVABILITE
Considérant que la saisine du PDESOC est fondée sur l’article 141.3 du Code des marchés publics qui n’indique aucun délai pour la saisine du Comité de Règlement des Différends ;
Qu’il y a lieu de déclarer le recours recevable ;
LES FAITS
Dans la cadre du prêt de la BID à la République du Sénégal, le PDESOC a fait publier dans le journal « Le Soleil » du 04 juillet 2013, un avis d’appel d’offres ayant pour objet des travaux de fonçage de puits pastoraux et mini-forages équipés de pompes manuelles dans les régions de Tambacounda et de Kolda, en 3 lots :
- lot 1 : réalisation de 5 puits dans la région de Tambacounda,
- lot 2 : réalisation de 8 puits dans la région de Kolda,
- lot 3 : réalisation de 17 mini-forages équipés de pompes manuelles dans la région de Tambacounda.
Après dépôt et évaluation des offres, suivant procès-verbal du 14 août 2013, le PDESOC a attribué provisoirement le lot 3 au candidat SENTEER, puis a saisi le service régional des marchés publics, pôle de Tambacounda, pour avis sur le rapport d’analyse des offres et le procès-verbal d’attribution provisoire.
En retour, cet organe a émis des observations, notamment en ce qui concerne la ligne de crédit fournie par SENTEER, et a déclaré ne pouvoir donner un avis de non objection.
Sur la base de ces observations, la commission des marchés a repris l’évaluation et a recommandé au PDESOC de saisir le service régional des marchés publics, pour la relance du lot 3 du marché.
En réponse, par lettre du 06 septembre 2013, le Pôle de Tambacounda a pris acte du classement sans suite du lot 3, en recommandant, cependant, pour la relance, de réduire la masse des travaux et de revoir les conditions de qualification.
Toutefois, saisie d’un avis de non objection, la BID, par lettre du 24 décembre 2013, pour le lot 3, au lieu d’une relance de la procédure, a recommandé, après revue du rapport d’évaluation, de réévaluer les offres et de lui soumettre, de nouveau, le rapport. Selon la BID, « une soumission partielle de la ligne de crédit du soumissionnaire le moins disant à l’ouverture, ayant satisfait aux autres critères d’évaluation, peut être négociée ultérieurement ».
Fort de cette recommandation de la BID, le PDESOC, par lettre du 03 janvier 2014, a demandé à SENTEER de lui faire parvenir une ligne de crédit de 78 millions de francs CFA, conforme au DAO.
Au regard de ces nouveaux éléments, après évaluation, la commission des marchés a attribué provisoirement le marché à SENTEER pour le montant de 182 056 400 FCFA HTVA.
Par lettre du 03 février 2014, la BID a donné son avis de non objection sur l’attribution provisoire du marché.
S’agissant du marché financé par la BADEA et ayant pour objet la construction de forages avec réseau d’adduction d’eau complet, réhabilitation de forages et construction d’un bassin de rétention dans la région de Tambacounda, Kolda et Kédougou, la chronologie des faits s’établit comme suit :
- 17 juillet 2013 : publication de l’avis d’appel d’offres dans le journal « Le Soleil » ;
- 16 août 2013 : ouverture des plis ;
- 23 août 2013 : proposition par la commission des marchés de la relance de la procédure pour dépassement du budget ;
- 10 septembre 2013 : avis du pôle de Tambacounda sur le rapport d’analyse des offres et le procès-verbal d’attribution provisoire ;
- 16 septembre 2013 : le PDESOC dit au service régional accepter sa proposition d’attribuer à ESCI les lots 2, 3 et 4 dont le cumul correspond au budget estimatif et de déclarer le lot 1 sans suite. Toutefois, il l’informe qu’il envisage de saisir l’ARMP pour scinder le lot 1 en deux lots, en cas de relance ;
- 17 septembre 2013 : avis de non objection du service régional sur l’attribution des lots 2,3 et 4 à ESCI et sur l’allotissement du lot 1, en cas de relance ;
- 23 septembre 2013 : saisie d’un avis de non objection sur le rapport d’évaluation des offres, la BADEA demande au PDESOC d’inviter les soumissionnaires disqualifiés à compléter, dans un délai raisonnable, leurs dossiers par les informations manquantes requises pour la finalisation de l’évaluation des offres, de reprendre l’évaluation des offres et de lui soumettre, pour avis, le rapport d’évaluation des offres amendé et le procès-verbal définitif d’attribution provisoire du marché ;
- 07 octobre 2013 : transmission au pôle régional de Tambacounda des observations de la BADEA ;
- 08 octobre 2013, transmission aux candidats des demandes d’informations complémentaires ;
- 29 octobre 2013 : la commission des marchés publics constate l’infructuosité du marché pour défaut de qualification des candidats ;
- 24 novembre 2013 : avis de non objection de la BADEA sur la proposition de la commission des marchés de déclarer l’appel d’offres infructueux ;
- 14 et 15 décembre 2013 : nouvel avis d’appel d’offres, en 4 lots, dans les quotidiens « L’Observateur », « Le Soleil », « Le Populaire » ;
- 07 janvier 2014 : publication d’un avis de report dans « Le Soleil » et « Le Populaire » ;
- 17 janvier 2014 : ouverture des plis ;
- 27 janvier 2014 : procès-verbal d’attribution provisoire du lot 1 (réhabilitation de 5 forages et construction d’un bassin de rétention dans la région de Tambacounda, réhabilitation d’un forage dans la région de Kédougou) à EBY pour le montant de 316 893 240 FCFA HTVA, du lot 2 ( réalisation de 4 systèmes d’AEP, forages neufs, dans la région de Tambacounda) à ESCI pour le montant de 373 405 480 FCFA HTVA, du lot 3 (réhabilitation de 4 forages dans la région de Kolda) à SENTEER pour le montant de 81 989 000 FCFA HTVA, et le lot 4 (réalisation de 3 systèmes d’AEP, forages neufs, dans la région de Kolda) à ESCI pour le montant de 289 604 630 FCFA HTVA ;
- 30 janvier 2014 : refus du service régional des marchés publics de Tambacounda de donner un avis de non objection ;
- 05 février 2014 : avis de non objection de la BADEA sur l’attribution des 4 lots du marché ;
- 07 février 2014 : saisine du CRD par le PDESOC.
- LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
A l’appui de son refus de donner un avis de non objection concernant le rapport d’analyse des offres et le procès-verbal d’attribution provisoire relatifs au marché financé par la BADEA, le service régional des marchés publics de Tambacounda excipe que, d’une part, la relance des lots 2, 3 et 4 n’a pas fait suite à l’infructuosité de l’appel d’offres initial conformément aux dispositions de l’article 64 du Code des marchés publics et, d’autre part, que l’insuffisance de concurrence comprise par le bailleur comme un candidat multi-attributaire qualifié et dont les offres sont jugées conformes, n’est pas une condition de relance dans notre droit positif.
Par ailleurs, le pôle de Tambacounda rappelle qu’il avait déjà émis un avis de non objection sur l’attribution provisoire des lots 2, 3 et 4 au candidat ESCI et pris acte de la décision de la commission des marchés de déclarer sans suite le lot 1 pour dépassement du montant estimé dudit lot, en application des dispositions de l’article 65 du Code des marchés publics.
Enfin, il soutient qu’il n’est pas permis de rejeter des offres et d’en demander de nouvelles sur la base des mêmes dossiers d’appel à la concurrence dans le seul but d’obtenir des prix inférieurs.
LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS
Au soutien de sa demande, le PDESOC renseigne qu’il est financé, pour un montant de 9 milliards de francs CFA, environ, par le Gouvernement du Sénégal (10%), la BID (56,5) et la BADEA (33,5), et intervient dans 10 départements des 03 régions de Tambacounda, Kolda et Kédougou.
Après ces propos liminaires, le PDESOC a rappelé les différentes péripéties ayant entouré la passation des deux marchés financés par les deux bailleurs précités.
Ainsi, au regard du refus du service régional des marchés publics de donner des avis de non objection, le PDESOC sollicite l’autorisation du CRD de continuer la procédure de passation des deux marchés, eu égard aux règles desdits bailleurs, à l’importance du projet et à l’urgence, dans la mesure où le projet doit se terminer le 31 mars 2015, les travaux devant être réalisés en une année et les travaux de fonçage ne pouvant être faits durant la saison des pluies.
OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le bien-fondé du refus du service régional des marchés publics de Tambacounda de délivrer des avis de non objection sur l’attribution provisoire des deux marchés.
EXAMEN DU LITIGE
Considérant que selon l’article 3.1 du Code des marchés publics, les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités sont soumis aux dispositions dudit Code, sous réserve de l’application des dispositions contraires résultant des procédures prévues dans lesdits accords ou traités internationaux ;
Considérant que, pour le financement du PDESOC, le Gouvernement du Sénégal a signé avec la BADEA et la BID deux accords de crédit datés du 18 avril 2008 et du 04 juin 2008 ;
Qu’à l’Annexe « B » Acquisitions des biens et services de l’accord de prêt entre le Sénégal et la BADEA, il est stipulé que :
2. l’Emprunteur soumet à l’approbation préalable de la BADEA tous les contrats et ordres proposés pour l’acquisition des biens et services devant être financés au moyens du prêt ;
3. l’Emprunteur enverra à la BADEA des copies des documents des adjudications et il apportera aux documents les modifications que la BADEA pourra raisonnablement demander… A la suite de la réception et de l’évaluation des offres, l’Emprunteur présentera à la BADEA un rapport détaillé sur l’évaluation et la comparaison des offres reçues, accompagné de recommandations concernant l’attribution des marchés pour l’approbation desdites recommandations ;
Considérant que, dans le même ordre d’idées, dans l’accord de prêt entre la BID et le Gouvernement du Sénégal, il est stipulé, à la Section 7.02, in fine, que l’Emprunteur devra obtenir l’approbation préalable de la BANQUE pour toute attribution de Marché ou pour la conclusion de tout contrat dont le montant excède l’équivalent de cent cinquante mille (150 000) dinars islamiques ;
Considérant que pour le lot 3 (réalisation de 17 mini-forages équipés de pompes manuelles dans la région de Tambacounda) du marché financé par la BID, en lieu et place d’une relance de la procédure préconisée par le service régional des marchés publics de Tambacounda, la Banque, saisie du rapport d’évaluation des offres, en application des règles précitées, a demandé au PDESOC de reprendre l’évaluation et de lui soumettre, de nouveau, ledit rapport ;
Que l’application des recommandations de la BID a abouti à l’attribution du marché à SENTEER pour le montant de 182 056 400 FCFA HTVA, attribution ayant reçu l’avis de non objection du bailleur ;
Considérant que, concernant le marché financé par la BADEA, le pôle de Tambacounda, avait approuvé l’attribution des lots 2,3 et 4 à ESCI et l’allotissement du lot 1 qui devait être relancé ;
Que, toutefois, la BADEA avait préconisé que le PDESOC demande aux candidats disqualifiés de compléter leurs dossiers, ce qui a abouti, au final à une déclaration d’infructuosité, à une relance de la procédure et à une nouvelle attribution provisoire que le service régional des marchés publics a refusé de valider ;
Considérant que les circonstances ci-dessus rappelées révèlent une divergence d’appréciations entre le pôle de Tambacounda et les deux bailleurs ;
Qu’en pareil cas, par extension des règles consacrant la supériorité des normes internationales par rapport aux normes législatives et règlementaires internes, il y a lieu de dire que les avis des bailleurs priment ceux du service régional des marchés publics de Tambacounda ;
Qu’ainsi, les attributions provisoires des marchés ayant reçu les avis de non objection de la BID et de la BADEA, il y a lieu d’ordonner la continuation de la procédure de passation desdits marchés ;
PAR CES MOTIFS
1) Constate qu’il y a une divergence d’avis entre, d’une part, les deux bailleurs, la BID et la BADEA, et, d’autre part, le service régional des marchés publics de Tambacounda;
2) Dit que les avis des bailleurs priment ceux du service régional des marchés publics de Tambacounda ;
3) Constate que les attributions provisoires des marchés ont reçu les avis de non objection de la BID et de la BADEA;
4) Ordonne, en conséquence, la continuation de la procédure de passation des marché;
5) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier au PDESOC et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée dans le portail officiel des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG