DECISION N° 043/14/ARMP/CRD DU 12 FEVRIER 2014
DECISION N° 043/14/ARMP/CRD DU 12 FEVRIER 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SONES, SUITE A L’AVIS NEGATIF DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES DE L’AUTORISER A SIGNER PAR ENTENTE DIRECTE LE MARCHE RELATIF AUX TRAVAUX D’AEP DU CENTRE INTERNATIONAL DE CONFERENCE DE DIAMNIADIO
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la Société nationale des Eaux du Sénégal (SONES) en date du 31 janvier 2014, enregistré le 04 février 2014 au secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD), sous le numéro 028/14 ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de Messieurs Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics, secrétaire rapporteur du CRD ;
Messieurs René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, délégation de service public et contrats de partenariat ; Cheikh Saad Bou SAMBE, Conseiller technique ; Moussa DIAGNE, chef de la Division Formation ; Mesdames Khadijetou DIA LY, chargée d’enquêtes à la Cellule d’Enquête et d’Inspection ; Takia Nafissatou FALL CARVALHO, conseillère chargée de la coordination et du suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions de la réglementation en vigueur et aux principes de la régulation ;
Adopte la présente décision :
Par lettre du 31 janvier 2014, la Société Nationale des Eaux du Sénégal (SONES) a saisi le CRD, suite au refus de la DCMP de l’autoriser à signer, par entente directe, le marché relatif aux travaux d’alimentation en eau potable du Centre international de Conférence de Diamniadio avec la société SVTP-GC.
SUR LA RECEVABILITE
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 141.3 du Code des Marchés publics, si l’autorité contractante n’accepte pas les avis et recommandations qui, le cas échéant, auront été formulés par la direction chargée du contrôle des marchés publics concernant la possibilité d’utiliser une procédure autre que l’appel d’offres ouvert ou relatives à la proposition d’attribution du marché, elle ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le Comité de Règlement des Différends (CRD) près l’organe chargé de la régulation des marchés publics ;
Considérant que la saisine du CRD fait suite à l’avis négatif de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP) sur la demande de la SONES visant à obtenir l’autorisation de conclure, par entente directe avec l’entreprise SVTP-GC, le marché relatif à la réalisation des travaux d’alimentation en eau potable du Centre International de Conférence de Diamniadio ;
Considérant que dans ce cas de figure, le Code des Marchés publics ne fixe pas un délai de saisine du CRD ;
Qu’il y a lieu de déclarer la saisine de la SONES recevable.
LES FAITS
Dans le cadre du projet de construction du Centre International de Conférence de Diamniadio, la SONES prévoit de réaliser une conduite d’amenée d’eau à partir de celle dénommée ALG afin d’assurer l’alimentation en eau potable du Centre.
Compte tenu de l’échéance du projet, fixée au 31 août 2014, la SONES a opté pour une procédure d’entente directe, justifiée par l’urgence impérieuse de finaliser les travaux à temps.
Dans ce cadre, la SONES a inscrit le projet dans son plan de passation des marchés pour la gestion 2014, puis a saisi la DCMP par courrier du 27 décembre 2013 pour obtenir l’autorisation de contracter directement avec une entreprise, sur le fondement des dispositions de l’article 76.2-b du Code des Marchés publics.
Au terme de discussions avec la société SVTP-GC qui ont porté sur l’offre financière et le délai d’exécution, la SONES a saisi une deuxième fois la DCMP. Celle-ci a estimé ne pas pouvoir émettre un avis favorable sur la demande de la SONES tout en rappelant la décision n°92/13 du 24 avril 2013, rendue par le CRD dans le cadre du projet de marché portant sur les études architecturales et la conception du Centre International de Diamniadio.
Après avis négatif de la DCMP, la SONES a saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) par lettre du 31 janvier 2014, enregistrée le 04 février 2014 au secrétariat du CRD pour obtenir l’autorisation de signer le contrat par entente directe avec l’entreprise SVTP-GC pour un montant de 347 223 496 FCFA TTC.
LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de sa demande, la SONES expose que suite à une réunion tenue le 13 décembre 2013 sur la construction du Centre International de Conférence de Diamniadio, présidée par Monsieur le Président de la République, elle a été instruite de prendre toutes les dispositions pour le respect du chronogramme de réalisation des ouvrages. Le délai de réalisation des travaux d’alimentation en eau potable est de six (06) mois et les travaux doivent s’achever au plus tard en fin juin 2014. C’est pourquoi même avec une procédure d’appel d’offres restreint en procédure d’urgence, le délai requis pour la procédure de passation ne permettra pas de livrer les travaux à l’échéance de juin 2014.
Il s’y ajoute que la mission d’inspection de l’OIF sur le site est prévue en août 2014, ladite mission a pour but de valider la capacité du Sénégal à organiser la conférence.
En conclusion, la SONES demande que le CRD l’autorise à conclure le marché relatif aux travaux d’alimentation en eau potable du Centre International de Diamniadio, par entente directe avec l’entreprise SVTP-GC.
LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
En réponse à la première saisine de la SONES, par lettre du 31 décembre 2013, la DCMP a fait observer que le montant du marché et le nom de l’entreprise retenue n’ont pas été précisés.
Par la suite, en réponse à une seconde correspondance par laquelle la SONES a transmis l’offre technique et l’offre financière y compris le sous-détail des prix et le procès-verbal de négociation avec l’entreprise SVTP-GC, la DCMP a estimé que les conditions cumulatives exigées pour l’utilisation de la procédure d’entente directe ne sont pas établies, notamment le caractère d’imprévisibilité et celui de l’extériorité. A cet égard, la DCMP a estimé que même si au regard des circonstances invoquées, le caractère urgent transparait, le temps écoulé entre l’annonce du sommet et le dépôt de la demande illustre un problème de planification plutôt qu’une situation d’imprévisibilité.
En outre, la DCMP rappelle qu’elle a été saisie sur la même base, dans le cadre du projet de marché portant sur les études architecturales et la conception du Centre International de Dakar et qu’à cette occasion, l’avis défavorable qu’elle avait rendu avait été conforté par l’ARMP, à travers la décision n°92/13 du 24 avril 2013 du Comité de Règlement des Différends.
Dans sa troisième correspondance adressée à la SONES, la DCMP a estimé que le caractère d’imprévisibilité de l’urgence fait défaut même si la situation est extérieure à l’autorité contractante. De plus, la DCMP signale que le temps de réaction depuis sa correspondance du 15 janvier 2014 pouvait être mis à profit par l’autorité contractante pour dérouler un appel d’offres restreint en procédure d’urgence.
En conclusion, la DCMP a suggéré à la SONES, de saisir l’ARMP, après avoir informé le Premier Ministre de l’avis négatif.
L’OBJET DU RECOURS
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le bien-fondé des motifs invoqués par la SONES pour justifier sa demande de signer, par entente directe, le marché relatif aux travaux d’alimentation en eau potable du Centre International de Conférence de Diamniadio.
EXAMEN DU RECOURS
Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 26 du Code des Obligations de l’Administration (COA), l’appel d’offres ouvert constitue le mode de passation de contrats auquel les autorités contractantes doivent recourir par principe ;
Que lorsque des situations particulières surviennent, il est possible de déroger au principe d’appel d’offres ouvert afin de permettre aux acheteurs publics de réaliser les commandes de biens, services et travaux ;
Qu’à cet égard, la procédure d’entente directe figure parmi les modes de passation dérogatoires auquel les autorités contractantes peuvent recourir à la condition de se trouver dans l’une des situations limitativement énumérées par le Code des Marchés publics ;
Considérant que la demande de la SONES est fondée sur les dispositions de l’article 76.2 –b du Code des Marchés publics, lesquelles conditionnent l’entente directe à l’existence d’une situation d’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieures à l’autorité et qui n’est pas compatible avec les délais et règles de forme exigés par la procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint ;
Considérant que certes, une bonne planification aurait permis à l’autorité contractante de dérouler le processus de passation par appel d’offres ouvert et de finaliser la procédure sans être confrontée à un problème de délai ;
Qu’au surplus, la transparence et l’intégrité du système de passation des marchés ne peuvent être préservées que si le taux de marchés par entente directe est réduit au strict minimum ;
Considérant, toutefois, que même si, comme l’a relevé la DCMP, le caractère d’imprévisibilité de l’urgence ne peut être retenu, l’imminence de l’organisation du Sommet de la Francophonie requiert de finaliser les travaux à temps ;
Qu’à cet égard, au vu des délais nécessaires pour dérouler la procédure de passation et exécuter le marché, une procédure d’appel d’offres, même restreint en procédure d’urgence expose l’autorité contractante à un risque élevé de ne pas finaliser la procédure et réaliser les travaux dans les délais requis ;
Que par ailleurs, la réussite de l’organisation du Sommet sur tous les aspects est susceptible de procurer des retombées diplomatiques bénéfiques pour l’image de marque du pays ;
Que sous ce rapport, il y a lieu de tenir compte de l’intérêt général que revêt le projet et d’autoriser la SONES, à conclure le marché par entente directe avec la société SVTP-GC ;
Considérant que conformément aux dispositions de l’article 77.5 du Code des Marchés publics, le marché doit donner lieu à un compte-rendu détaillé de la procédure de passation et d’exécution établi par l’autorité contractante, et communiqué au Premier Ministre et à l’ARMP et qu’en outre, au regard de l’article 76, il est impératif que l’entreprise choisie accepte de se soumettre à un contrôle des prix spécifique durant l’exécution des prestations ;
Que dès lors, il revient à l’autorité contractante de veiller à l’application de ces dispositions ci-dessus rappelées ;
PAR CES MOTIFS :
1) Déclare recevable la saisine de la SONES;
2) Constate que même si au regard des faits exposés, le caractère urgent du projet transparait, l’imprévisibilité de ladite urgence n’est pas établie ;
3) Dit que toutefois, compte tenu de l’imminence de l’organisation du XV Sommet de la Francophonie, le recours à une procédure autre que l’entente directe expose l’autorité contractante à un risque élevé de ne pas achever les travaux à temps;
4) Dit qu’il convient de tenir compte de l’intérêt général et d’autoriser la SONES à conclure le marché, par entente directe, avec l’entreprise SVTP-;
5) Ordonne la continuation de la procédure de passation du marché par entente directe ;
6) Dit que l’entreprise retenue devra accepter d’être soumise à un contrôle des prix spécifique durant l’exécution des travaux ;
7)Dit que l’autorité contractante dressera un compte-rendu détaillé de la procédure de passation et d’exécution du marché qui sera communiqué au Premier Ministre et à l’ARMP ;
8)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la SONES, ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le portail officiel des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG