DECISION N° 034/14/ARMP/CRD DU 05 FEVRIER 2014
DECISION N° 034/14/ARMP/CRD DU 05 FEVRIER 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE SGS SENEGAL CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU LOT N°1 DU MARCHE RELATIF AU CONTROLE ET A LA POTABILISATION DE L’EAU DISTRIBUEE PAR LE PORT AUTONOME DE DAKAR
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société SGS Sénégal du 26 décembre 2013 ;
Vu la consignation faite par SGS Sénégal le 27 décembre 2013 ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de MM. Samba DIOP, Cheikhou Issa SYLLA et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Madame Poulméry BA NIANG, Directrice de la Formation et des Appuis techniques assurant l’intérim du Directeur général de l’ARMP absent, secrétaire rapporteur du CRD ; Messieurs René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, délégation de service public et contrats de partenariat ; Cheikh Saad Bou SAMBE, Conseiller technique ; Moussa DIAGNE, Chef de la Division formation ; Mesdames Khadijetou LY DIA, Chargée d’enquêtes à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la coordination et du suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente décision :
Par correspondance reçue le 27 décembre 2013 à l’ARMP, la société SGS Sénégal a introduit un recours pour contester l’attribution provisoire du lot n°1 de l’appel d’offres relatif au marché lancé par appel d’offres ouvert par le Port Autonome de Dakar (PAD) pour le contrôle et la potabilisation de l’eau.
LES FAITS
Le Port Autonome de Dakar (PAD) a lancé un avis d’appel d’offres en deux (02) lots, dans le journal « Le Soleil » du 10 septembre 2013, pour les prestations de contrôle et de potabilisation de l’eau qu’il distribue. Le marché, prévu sous forme de clientèle, comporte deux lots :
- Lot 1 : contrôle de la salubrité de l’eau ;
- Lot 2 : potabilisation de l’eau.
A la séance d’ouverture des plis, trois offres ont été reçues. Pour ce qui concerne le lot n°1, les montants ci-après ont été lus publiquement :
- Institut Pasteur de Dakar : 49 318 080 FCFA HTVA ;
- Groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire : 4 840 364 FCFA TTC par mois.
Au terme de l’évaluation des offres, la commission des marchés du Port Autonome de Dakar a proposé d’attribuer le lot n°1 à l’Institut Pasteur de Dakar pour un montant de 18 803 904 FCFA HTVA.
Après avoir approuvé la proposition de la commission des marchés, l’Autorité contractante a fait publier l’avis d’attribution provisoire du marché dans le journal « Le Soleil » du 23 décembre 2013.
A la suite de la publication de l’avis, la société SGS Sénégal a saisi le CRD par lettre du 26 décembre 2013, reçue le 27 décembre 2013 pour contester l’attribution du lot n°1 à l’Institut Pasteur de Dakar.
Ayant jugé le recours recevable, le CRD a ordonné la suspension de la procédure par décision n°003/14 du 03 janvier 2014.
Par courrier du 17 janvier 2014, reçu à l’ARMP le 20 janvier 2014, le Port Autonome de Dakar a transmis les éléments nécessaires à l’instruction du dossier.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
Le groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire justifie son recours principalement par le statut de fondation d’utilité publique de l’Institut Pasteur de Dakar, mais également par le fait que la demande d’éclaircissements qu’il a adressée à l’Autorité contractante, après lancement du DAO, est restée sans réponse et enfin par le changement constaté entre le montant de l’offre du concurrent à l’ouverture des plis et celui indiqué à l’attribution.
Ainsi, s’agissant de l’éligibilité de l’Institut Pasteur aux marchés publics, le requérant estime que le statut de fondation d’utilité publique ne permet pas à la structure susnommée de participer à l’appel d’offres. A ce propos, le requérant invoque les dispositions de l’article 45 du Code des marchés publics en faisant observer que l’Institut Pasteur a produit dans son dossier une copie du décret portant sa création, en lieu et place du numéro d’inscription au registre de commerce et du crédit mobilier ou registre des métiers.
Par ailleurs, le groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire estime que la participation de la Fondation Institut Pasteur de Dakar (IPD) à l’appel d’offres est contraire aux dispositions de l’article 6 de la loi n°95-11 du 7 avril 1995 aux termes desquelles « l’objet de la fondation doit être la réalisation d’une œuvre d’intérêt général dans un but non lucratif ».
Dans le même ordre d’idées, le requérant, se référant à l’article 3 du décret n°2010-614 du 27 mai 2010, soutient que la participation à l’appel d’offres ne se rapporte pas à l’objet de la fondation IPD.
Relativement au montant considéré à l’attribution provisoire, le requérant fait observer qu’à l’ouverture des plis, l’offre de la Fondation IPD s’élevait à 49 318 080 FCFA HTVA, mais a été ramenée à 18 803 904 CFA HTVA à l’attribution.
En ce qui concerne le grief tiré de l’absence de réponse à la demande d’éclaircissements, le requérant indique qu’il a saisi l’Autorité contractante par correspondance reçue le 16 septembre 2013, conformément à la clause 7.1 des Instructions aux candidats. Et que l’Autorité contractante n’a pas réagi à la saisine alors qu’en de pareils cas, le délai de réponse est de cinq jours ouvrables avant la date limite de dépôt des offres.
Sur ce point, la société SGS Sénégal soutient que le constat a été fait lors de la séance d’ouverture des plis et que le Président de la Commission des marchés avait retenu de le mentionner sur le procès-verbal. Toutefois, le requérant soutient que le PV qui leur a été remis ne comporte pas cette mention.
En conclusion, le requérant sollicite l’annulation de l’attribution du marché à l’Institut Pasteur de Dakar.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
En réponse aux griefs de SGS Sénégal, l’Autorité contractante expose les arguments ci-après :
1.Sur la correction de l’offre de l’Institut Pasteur de Dakar, le Port Autonome de Dakar indique que le candidat susnommé a fait sa proposition sur la base du descriptif du DAO, lequel prévoit des prélèvements au niveau de diverses zones correspondant à un total de 53 points à raison de deux prélèvements par mois, soit un total de 106 points. Ainsi, pour les besoins de la comparaison des offres, les quantités de 106, proposées par l’IPD ont été ramenées à 40 points de prélèvement, conformément au DAO. Ce qui a eu pour effet de faire porter le montant de l’offre à803 904 FCFA HTVA. Selon l’Autorité contractante, l’offre est exprimée en HTVA, du fait de l’existence d’une « convention fiscale » entre le gouvernement du Sénégal et l’Institut Pasteur de Dakar.
2.S’agissant des préoccupations relatives au statut de la fondation Institut Pasteur de Dakar, le PAD soutient que les pièces administratives réclamées à l’IPD trouveront un début de solution dans la « convention» ainsi que dans le décret n° 2010-614 du 27 mai 2010 accordant la reconnaissance d’utilité publique à la fondation Institut Pasteur de Dakar.
3.Relativement à l’absence de réponse à la demande d’éclaircissements de SGS Sénégal, le Port Autonome de Dakar n’a pas apporté de commentaires sur ce point.
OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le bien-fondé de l’attribution du marché à la Fondation Institut Pasteur au regard des griefs portés sur son éligibilité, sur l’ajustement du montant de son offre et sur l’absence de réponse à la demande d’éclaircissements du groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire.
AU FOND
1.Sur l’éligibilité de l’Institut Pasteur aux appels d’offres pour les marchés publics
Considérant que le décret n° 2010-614 du 27 mai 2010 a accordé à l’Institut Pasteur la reconnaissance de fondation d'utilité publique, à but non lucratif ayant vocation à contribuer à la santé publique, notamment par des activités de recherche, d'enseignement, de formation, d'expertises médicales, épidémiologiques et biologiques et de production du vaccin antiamaril, dans les conditions fixées par les statuts signés avec l’Etat du Sénégal ;
Que selon les dispositions de l’article 15.1 du décret précité, outre la dotation initiale, les ressources de la fondation peuvent provenir, entre autres, des revenus des manifestations qu’elle a organisées, des revenus des activités d’expertises médicales, biologiques et de santé publique, des financement obtenus pour la recherche en réponse à des appels d’offres ;
Qu’il résulte de ce qui précède que le texte réglementaire qui a conféré la reconnaissance de fondation d’utilité publique à l’Institut Pasteur de Dakar n’interdit pas à ladite structure d’exercer des activités pouvant générer des ressources ;
Que s’agissant de la possibilité de participer aux marchés publics, il convient d’observer qu’au regard de l’article 43 du Code des Marchés publics qui énumère les structures non autorisées à prendre part aux marchés, le statut de fondation d’utilité publique n’interdit pas expressément la participation aux appels d’offres ;
Considérant que même si le régime fiscal auquel est soumise la fondation Institut Pasteur de Dakar pourrait constituer un avantage comme l’estime le requérant, il y a lieu de noter que l’Autorité contractante a évalué les candidats sur une même base en ramenant toutes les offres en TTC pour les besoins de comparaison ;
Qu’il en résulte que le grief tiré de l’inéligibilité de l’Institut Pasteur de Dakar est mal fondé ;
Que néanmoins, il y a lieu de confirmer la production par l’Institut Pasteur de Dakar des pièces administratives prouvant que le candidat est en règle vis-à-vis des services sociaux (CSS, IPRES) et de l’ ARMP (Attestation redevance marchés publics) avant l’attribution ;
2.Sur l’absence de réponse à la demande d’éclaircissements et d’ajustement de l’offre de l’Institut Pasteur
Considérant qu’il ressort de l’instruction que le groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire a saisi l’Autorité contractante d’une demande d’éclaircissements par correspondance reçue le 16 septembre 2013 par le service courrier de la Direction des services techniques et de l’aménagement du PAD ;
Que la demande d’éclaircissements, soumise dans le délai prévu par la clause 7.1 des instructions aux soumissionnaires, a porté, entre autres, sur la différence de points de contrôle à une fréquence de deux opérations par mois, qui correspond à une quantité de 106 échantillons alors que le tableau « bordereau descriptif » mentionne une quantité de 40 ;
Que s’il est vrai que l’Autorité contractante n’a pas apporté la preuve qu’elle a répondu à la demande d’éclaircissements, il reste tout aussi clair que les quantités du DAO ont été maintenues lors de l’évaluation des offres ;
Qu’à ce propos, l’offre du soumissionnaire Institut Pasteur, qui a établi les quantités sur la base du descriptif du programme d’activités, a fait l’objet d’ajustement sur la base des quantités tandis que celle de l’auteur de la requête n’a pas subi de modifications ;
Qu’en outre, étant donné qu’il s’agit, en l’espèce, d’un marché de clientèle, les quantités ne peuvent être connues et sont, en principe, fixées de manière indicative dans le dossier d’appel d’offres aux fins de comparaison des offres ;
Qu’en conséquence, même si l’absence de réponse de l’Autorité contractante constitue une mauvaise pratique en matière de marchés publics, il convient néanmoins de remarquer que cette situation n’a pas affecté l’offre du requérant qui n’a subi aucune modification à l’évaluation des offres ;
Qu’au regard de ce qui précède, il convient de déclarer le recours de SGS mal fondé et d’ordonner la poursuite de la procédure ;
Que le recours n’ayant pas prospéré, il y a lieu d’ordonner la confiscation de la consignation.
PAR CES MOTIFS
1) Dit que la règlementation n’interdit pas expressément la participation d’une fondation reconnue d’utilité publique aux marchés publics;
2) Dit que pour être attributaire du marché, la fondation Institut Pasteur de Dakar doit prouver qu’elle est en règle vis-à-vis des organismes sociaux (CSS, IPRES) et de l’ARMP (Attestation redevance marchés publics);
3) Constate que l’Autorité contractante n’a pas prouvé qu’elle a répondu à la demande d’éclaircissements de SGS Sénégal;
4) Constate que l’Autorité contractante a procédé à l’ajustement de l’offre de l’IPD en faisant porter les quantités àalors que le candidat a mentionné des quantités de 106, correspondant au programme d’activités ;
5)Dit que l’Autorité contractante a, certes, commis un manquement en ne donnant pas une suite à la demande d’éclaircissements mais qu’il ne ressort aucun fait indiquant que cette situation a porté préjudice au groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoires;
6)Dit que le recours est mal fondé ;
7)Ordonne la continuation de la procéet la confiscation de la consignation ;
8)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier au groupement SGS Sénégal/SGS Côte d’Ivoire, au Port Autonome de Dakar ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le portail des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Cheikhou Issa SYLLA Boubacar MAR
Le Directeur Général, par intérim
Rapporteur
Poulméry BA NIANG