DECISION N° 392/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013

 

DECISION N° 392/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN FORMATION DISCIPLINAIRE SUR DES FAITS RELATIFS A LA LIVRAISON D’UNE CARGAISON DE PETROLE BRUT CONTENANT UNE QUANTITE MASSIVE D’EAU PAR LA SOCIETE ARCADIA PETROLEUM LIMITED AU PROFIT DE LA SOCIETE AFRICAINE DE RAFFINAGE

 

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN FORMATION DISCIPLINAIRE :

 

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;

 

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;

 

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;

 

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

 

Vu la lettre de Madame le Premier Ministre en date du 11 novembre 2013, reçue le même jour au service courrier de l’ARMP ;

 

Madame Khadijetou DIA LY, chargée des enquêtes entendue en son rapport ;

 

En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM. Samba DIOP, et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

 

De Mr. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, Rapporteur du CRD ;

 

de Mme Takia FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi ; Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques ; Ousseynou CISSE, chargé des enquêtes à la Cellule d’enquêtes et Inspection, Moussa Diagne, chef division formation à la Direction de la Formation et des Appuis Techniques, observateurs ;

 

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la demande, les faits et moyens exposés ;

 

Par lettre en date du 11 novembre 2013, reçue le même jour au service courrier, de l’ARMP, la Primature a saisi le CRD pour demander des sanctions contre la société nigériane Arcadia Petroleum Limited (A.P.L) qui, en 2008, a procédé à la livraison d’une cargaison de pétrole brut contenant une quantité massive d’eau pour le compte de la Société Africaine de Raffinage SAR.

 

A l’appui de sa requête, la Primature a fait parvenir au CRD, par courrier du 23 décembre 2013, le rapport N° 116/2012 de l’Inspection Générale d’Etat portant sur l’enquête relative aux conditions d’importation par la Société africaine de Raffinage « SAR », d’une cargaison de pétrole brut livrée en décembre 2008 par la société Arcadia Petroleum Limited « APL ».

 

SUR LA COMPETENCE ET LA RECEVABILITE :

Considérant qu’aux termes de l’article 20 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, le CRD peut recevoir les dénonciations des irrégularités constatées avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics et délégations de service public ; que si ces faits caractérisent des violations de la règlementation relative à l’exécution des marchés publics, le Président du CRD saisit le CRD en formation disciplinaire ;

 

Qu’en application des dispositions ci-dessus rappelées, le Président du CRD a saisi le Comité à l’effet de statuer, en formation disciplinaire, sur le dossier relatif à la faute commise par la  société Arcadia Petroleum Limited, qui a livré à la SAR, du pétrole brut dont une quantité importante était constituée d’eau ;

 

Qu’en conséquence, le CRD se déclare compétent sur la saisine du Président.

 

SUR LES FAITS :

 

En 2008, la Société Africaine de Raffinage « SAR » a importé une cargaison de pétrole brut auprès du fournisseur « Arcadia Pétroleum Limited » sans appel d’offres, en méconnaissance des articles 1 et 2 du Code des Marchés Publics alors que son capital était majoritairement détenu par l’Etat du Sénégal à hauteur de 65,40 %.

 

La cargaison de pétrole brut en cause comportait neuf cent un mille six cent dix (901 610) barils, totalisant cent vingt deux mille deux cent vingt deux (122 222) tonnes et avait été expédiée à partir du Nigéria, à bord du navire-tanker dénommé M/T OLINDA.

 

Cette cargaison présentait la particularité de contenir une quantité massive d’eau mélangée au pétrole brut qui a été décelée à l’arrivée du tanker à DAKAR.

 

Un volume total d’eau de 5494,12 m3 a été drainé des bacs de la SAR, alors que l’intégralité de la cargaison valorisée en pétrole brut a été entièrement réglée en mars 2009, au fournisseur APL qui n’a pas respecté ses obligations contractuelles en termes de quantité du produit livré.

 

C’est pourquoi, suite à la recommandation N° 7 issue du rapport  N° 116/2012 de l’Inspection Générale d’Etat, la Primature a saisi le CRD pour demander l’exclusion des marchés publics de la société « ARCADIA PETROLEUM LIMITED », qui aurait de manière délibérée, vendu à la SAR, de l’eau à la place du pétrole brut, causant ainsi à cette société, un important préjudice financier estimé à 9 796 769 077 F CFA.

 

AU FOND :

Considérant qu’il ressort de l’instruction du dossier qu’en 2008, la SAR, alors société anonyme à participation publique majoritaire, a importé du pétrole brut, livré en décembre de la même année par la société Arcadia Petroleum Limited ;

 

Que les résultats des premiers jaugeages effectués à bord, préalablement au déchargement du  navire le 10 décembre 2008, ont permis de déceler un volume de mille cinq cent quarante deux virgule soixante- seize (1542,76) m3 d’eau dans le pétrole brut ;

 

Que ce constat a été formalisé dans une lettre de réclamation appelée «letter of protest» en date du 15 décembre 2008 conjointement établie et signée par les services de contrôle indépendants de la Société Générale de Surveillance (SGS) mandatés par la SAR, par le commandant du navire affrété par le fournisseur et par les services techniques de la SAR ;

 

Considérant qu’après le déchargement, entamé le 10 décembre et achevé le 15 décembre 2008, un nouveau contrôle des quantités d’eau a été effectué le 16 décembre 2008 dans les bacs de la raffinerie ;

 

Que ce nouveau contrôle a permis aux services techniques de la SAR, de la SGS et de la douane de détecter la présence de quantités insoupçonnées d’eau non décelées à l’arrivée du navire, soit environ deux mille quatre cent dix neuf virgule vingt et un (2419, 21) m3 d’eau. ;

 

Qu’à ce propos, la direction commerciale de la « SAR », avait à l’époque, saisi le fournisseur « APL » par courrier électronique du 19 décembre 2008, soit 34 jours après la date du connaissement effectué le 15 novembre 2008, pour signaler d’une part  l’anomalie constatée dans le produit livré et l’informer d’autre part de la lettre de réclamation établie à ce sujet depuis le 15 décembre 2008 et envoyée par la SGS pour les besoins d’un dédommagement ;

 

Considérant que le fournisseur, en dépit des nombreuses relances de la direction commerciale de la SAR, est resté sourd aux réclamations susmentionnées et n’a jamais daigné répondre aux interpellations des dirigeants de cette structure ;

 

Qu’en définitive, le fournisseur APL a fini par opposer, par courrier électronique du 14 décembre 2009, une fin de non- recevoir aux interpellations de la direction commerciale de la SAR, en prétextant la forclusion de la réclamation qui leur serait parvenu tardivement, soit 101 jours après la date du connaissement en lieu et place des 43 jours fixés dans le contrat ;

 

Que, paradoxalement, dans le même courrier du 14 décembre 2009, le fournisseur mentionne que « dès qu’il a pu disposer, grâce à la SGS, des chiffres relatifs au déchargement de la cargaison à Dakar, il a saisi son propre fournisseur dans le délai acceptable des 45 jours qui ont suivi la date d’établissement du connaissement pour suite à donner » ;

 

Qu’à ce niveau, transparaît la mauvaise foi manifeste du fournisseur APL qui reconnait ainsi implicitement avoir été informé, de la présence d’eau dans la cargaison OLINDA, avant la fin du délai de forclusion de 43 jours et non de 45 jours après la date du connaissement, fixé par le contrat pour faire des réclamations ;

 

Que de surcroît, la preuve existe qu’un courrier électronique daté du 19 décembre 2008, soit 34 jours après la date du connaissement, avait été envoyé audit fournisseur par la Directrice commerciale de la SAR, l’informant des graves anomalies constatées ;

 

Qu’à cet égard, le fournisseur APL doit être rendu responsable de cette situation qui dénote d’une faute grave dans l’exécution du contrat, d’autant plus que les purges quotidiennes des bacs de stockage du pétrole brut, effectuées à MBAO, de janvier à mars 2009, par les services techniques de la SAR, ont permis d’extraire une quantité totale de cinq mille quatre cent quatre vingt quatorze virgule douze (5 494,12) m3 d’eau ;

 

Qu’en dépit de cette situation, la totalité de la cargaison valorisée en pétrole brut a été réglée intégralement au fournisseur dès le 12 mars 2009 ;

 

Qu’ainsi la SAR a acheté de l’eau au prix du pétrole brut pour un montant de 1 164 306 948 F CFA ;

 

Qu’à cette perte budgétaire, s’ajoutent diverses pertes notamment celles commerciales estimées à  5 443 224 974 F CFA, dues au retard dans la fabrication des produits raffinés et à l’évolution moins favorable de leurs prix de vente ;

 

Considérant qu’à cet égard, le fournisseur APL, qui n’ a pas jugé bon de répondre aux interpellations de la direction commerciale de la SAR relativement à la lettre de réclamation portant sur la quantité excessive d’eau livrée à la place du pétrole brut, a causé un préjudice certain à l’autorité contractante du fait de la sensibilité du secteur de l’énergie, de sa complexité et de son impact direct dans la vie des populations et dans l’économie du pays de manière générale ;

 

Que sur la base des pièces fournies, le préjudice financier subi par la SAR est estimé à près de 9 796 769 077 F CFA ;

 

Considérant que selon les dispositions de l’article 62 du Code des Obligations de l’Administration modifié, le cocontractant de l’autorité contractante est tenu d’exécuter les obligations qui lui incombent ; 

 

Qu’hormis le cas de force majeure ou le fait de l’autorité contractante qui peuvent constituer des justificatifs valables en cas d’inexécution totale ou partielle des obligations du titulaire, l’article 89 du Code des Obligations de l’Administration n’a pas retenu une autre clause limitative de l’obligation d’exécution ;

 

Considérant que le fournisseur, pour échapper à ses obligations, a invoqué à tort la forclusion des délais de réclamation, alors qu’il a été informé à temps;

 

Considérant qu’en l’espèce, le manquement observé ne peut être imputable qu’au titulaire du marché et doit être sanctionné sous la forme d’exclusion temporaire, en référence à l’article 23 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ;

 

Qu’en considération de ces faits, notamment de la faute grave dans l’exécution de ses obligations contractuelles, il convient de prononcer, sans préjudice de poursuites pénales et d’action en réparation du préjudice subi par la « Société Africaine de Raffinage », l’exclusion pour une période déterminée de la société nigériane « Arcadia Petroleum Limited » des marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat ;

DECIDE :

1)Reçoit la Primature en sa saisine;

 

2)Constate que la cargaison MT OLINDA contenait une quantité anormale d’eau mélangée au pétrole brut ;

 

3)Constate que le fournisseur avait été informé à temps, d’une part ,à travers une lettre de réclamation dûment signée par le commandant du navire qu’il a affrété et envoyée par la Société Générale de Surveillance et, d’autre part, par de multiples courriers envoyés par la direction commerciale de la SAR dans les délais impartis pour les réclamations ; à cet égard,

 

4)Dit que le fournisseur a commis une faute grave dans l’exécution du contrat en livrant du pétrole contenant une quantité excessive d’eau, causant ainsi un préjudice financier estimé à 9 796 769 077 F CFA ;

 

5)Dit que le fournisseur ne s’est pas acquitté de ses obligations vis-à-vis de la SAR;

 

6)Exclut, par conséquent, la société nigériane « Arcadia Petroleum» des marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat lancés au Sénégal pour une période de dix (10) ans à compter de la date de notification de la présente décision, par application des dispositions des articles 30 du Code des Obligations de l’Administration modifié, 147 et 148 du Code des Marchés Publics et 23 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ;

 

7)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la société Arcadia Petroleum Limited, à la Société africaine de Raffinage, à la Primature et à la DCMP la présente décision qui sera publiée.

 

Le Président

Mademba GUEYE

Les membres du CRD

 

Samba DIOP                                                                                            Boubacar MAR       

 

Le Directeur Général

 

Rapporteur

 

Saër NIANG


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