DECISION N° 395/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013
DECISION N° 395/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DU MINISTERE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES CONCERNANT L’OUVERTURE A DES CABINETS HORS COMMUNAUTAIRES D’UN MARCHE FINANCE SUR RESSOURCES NATIONALES.
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours du Ministère de l’Economie et des Finances ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Samba DIOP et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, Ousseynou CISSE, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection, et Mesdames Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre du 27 novembre 2013, enregistrée le 12 décembre 2013 au secrétariat du Comité de Règlement des Différends sous le numéro 562/13, le Ministre de l’Economie et des Finances a saisi le Comité de Règlement des Différends d’une demande d’autorisation d’ouvrir aux cabinets non communautaires le marché financé sur ressources nationales et relatif à la « mission d’élaboration du plan de communication pour le plan stratégique de développement du Sénégal».
LA RECEVABILITE DU RECOURS
Considérant que la saisine du CRD par le Ministre de l’Economie et des Finances, autorité contractante, vise l’avis rendu par la DCMP le 18 novembre 2013 ;
Que la saisine est fondée sur les dispositions de l’article 140 du décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Considérant que le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, en son article 22, donne compétence à la Commission des Litiges du Comité de Règlement des Différends pour statuer sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public ;
Considérant que la présente affaire concerne Le Ministère de l’Economie et des Finances, en sa qualité d’autorité contractante, et la DCMP, organe de contrôle a priori de la passation des marchés publics, il convient de déclarer recevable le présent recours par application de l’article 22 susvisé.
LES FAITS
Sous l’impulsion du Chef de l’Etat qui lui accorde une haute priorité, le Ministère de l’Economie et des Finances (MEF) pilote actuellement le projet d’élaboration du Plan Stratégique de Développement du Sénégal, dénommé « Plan Sénégal Emergent ».
Il importe de rappeler, à cet effet, qu’il s’agit d’une initiative de classe mondiale, capitalisant sur les meilleures standards internationaux, dans l’optique de doter notre pays d’une stratégie économique devant présider à son entrée, à terme, dans le cercle des pays émergents.
L’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) avait bien voulu réserver une suite favorable à la demande de dérogation aux dispositions communautaires pour ouvrir le marché relatif à l’élaboration du Plan Stratégique de Développement du Sénégal aux cabinets extérieurs aux pays de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine.
Ce faisant, il s’en est suivi la décision de mettre en place un plan de communication, si possible, à partir du mois de novembre 2013, dans l’optique de permettre à notre pays d’amorcer, dès la fin de cette année, la promotion de sa stratégie économique aux plans national et international.
Ainsi, une demande d’avis pour passer ce nouveau marché par entente directe avec un cabinet international de conseil a été adressé à la DCMP qui a émis un avis favorable sous réserve de la transmission de l’autorisation de l’ARMP pour ouvrir le choix du titulaire du marché à l’international.
L’autorité contractante a, ce faisant, saisi la CRD afin de disposer de ladite autorisation.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
Pour Le Ministère de l’Economie et des Finances, la pertinence du choix d’un « appel d’offres international » est fondée sur la criticité d’un plan de communication bien conçu et bien exécuté tant sur le plan de la mobilisation nationale que de la projection internationale.
C’est donc aux fins de mobiliser la meilleure expertise possible pour la réussite de la phase structurante de communication que ses services demandent, dans le cadre de la sélection du cabinet qui sera en charge de la communication, une dérogation aux dispositions réglementaires en vigueur, en l’occurrence celles prévues par l’article 52 du décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics.
En tout état de cause, tout en demandant l’ouverture à l’international pour les raisons évoquées ci-dessus, le Ministère entend intégrer également, dans le processus de consultation, des cabinets de l’espace communautaire, en veillant à ce que l’attributaire du marché soit, objectivement, le cabinet présentant les meilleures aptitudes et les meilleures références pour remplir la mission qui lui serait confiée.
LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
Après examen du dossier, la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP), suivant lettre n°00127/MEF/DCMP/47 du 18 novembre 2013, recommande à l’autorité contractante de solliciter l’autorisation de l’ARMP pour ouvrir le choix du titulaire du marché en question à l’international.
En effet selon elle, seul le CRD est habilité à autoriser l’ouverture directe à l’international d’une procédure de sélection d’un candidat pour un marché financé sur ressources nationales.
SUR L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur une autorisation exceptionnelle d’ouvrir à l’international la procédure de choix du titulaire du marché considéré, nonobstant les dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics.
AU FOND
Considérant que l’article 52 du Code des marchés publics dispose que la participation aux appels à la concurrence et aux marchés de prestations et de fournitures par entente directe dont le financement est prévu par les budgets des autorités contractantes énumérées à l’article 2 du même Code est réservée aux seules entreprises sénégalaises et communautaires, régulièrement patentées ou exemptées de la patente et inscrites au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des métiers au Sénégal ou dans l'un des Etats membres de l’UEMOA ou aux entreprises des Etats appliquant le principe de réciprocité ;
Que, toutefois, il est dérogé à l’alinéa précédent lorsque l’appel d’offres concerné ne peut être satisfait par les entreprises ci-dessus visées ; l’accès aux marchés concernés est alors autorisé aux groupements réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non communautaires et constitués conformément aux dispositions de l’article 47 du même texte ;
Considérant que les moyens invoqués par l’autorité contractante pour solliciter l’ouverture de la procédure sur l’international se réfèrent moins à « l’incapacité des entreprises communautaires à satisfaire la prestation, objet du marché » ;
Que de manière synthétique, l’intention de cibler des cabinets de renommée internationale s’explique par les enjeux vitaux liés à cette initiative, les détails prévus en la matière, l’expertise et les références au plan international que requiert l’exercice envisagé ;
Considérant que faire disposer le Sénégal d’un Plan stratégique de développement est un impératif gouvernemental afin de permettre aux décideurs de bâtir une émergence du pays, basée sur un document incluant une vision partagée, définissant une démarche cohérente et fixant un horizon clair ; qu’un tel dessein est nourri pour le bien et l’épanouissement des populations sénégalaises ;
Considérant que ledit plan ne revêt un intérêt pratique que lorsque les conditions de son financement sont assurées mais également celles de son appropriation au niveau interne parce que ce sont les seuls gages pour garantir la réussite de sa mise en œuvre ;
Que pour vendre le Plan stratégique de développement du Sénégal aux investisseurs opérant sur les marchés financiers et auprès des partenaires au développement mais aussi pour assurer son marketing au niveau des acteurs nationaux, un plan de communication bien conçu et bien exécuté devient un préalable ;
Considérant qu’ainsi, les sphères d’exécution de ce plan de communication, à savoir national et international, requiert du cabinet, en charge de sa conception ainsi que de sa mise en œuvre, une connaissance de ces milieux et des capacités d’introduction certaines ;
Que de telles exigences sont difficilement satisfaites par un seul cabinet et qu’en pratique lorsque ce dernier est à caractère international, il a tendance à sous-traiter l’exécution de la partie interne à des cabinets nationaux et s’il est de nationalité sénégalaise, il peut éprouver des difficultés à s’introduire et se faire entendre dans les sphères internationales ;
Considérant que s’il est dérogé à l’exclusivité, posée par l’article 52, l’accès aux marchés concernés est alors autorisé aux groupements réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non communautaires et constitués conformément aux dispositions de l’article 47 du même texte ;
Que dès lors, le respect de cette condition de groupement de l’article 52 du Code des marchés publics permet de solutionner les difficultés que peuvent rencontrées chaque type de cabinet, choisi individuellement, pour le bénéfice de l’efficacité de la commande publique ;
Considérant, du reste, que le Ministère de l’Economie et des Finances a affirmé, dans sa demande, son intention de faire précéder la conclusion du contrat par une consultation restreinte de candidats en intégrant, dans le processus de consultation, des cabinets de l’espace communautaire ;
Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu d’autoriser exceptionnellement d’ouvrir à l’international le choix du titulaire du marché considéré nonobstant les dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics mais que l’autorité contractante devra exiger le groupement de cabinets communautaires à ceux non communautaires.
PAR CES MOTIFS :
1.Déclare recevable le;
2.Dit qu’un plan de communication bien conçu et bien exécuté est un préalable pour la réussite du Plan stratégique de développement du Séné;
3.Déclare que les sphères d’exécution de ce plan de communication, à savoir national et international, requiert du cabinet, en charge de sa conception ainsi que de sa mise en œuvre, une connaissance de ces milieux et des capacités d’introduction;
4.Constate que de telles exigences sont difficilement satisfaites par un seul cabinet qu’il soit communautaire ou à caractère;
5.Dit que le respect de la condition de groupement, prévu de l’article 52 du Code des marchés publics permet de solutionner les difficultés que peut rencontrer chaque type de cabinet – national ou à caractère;
6.Autorise exceptionnellement que soit ouvert à l’international la procédure du choix du titulaire du marché considéré
7.Dit que l’autorité contractante devra exiger le groupement de cabinets communautaires à ceux non communautaires lors de la consultation précédant la conclusion du marché
8.Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier au Ministère de l’Economie et des Finances et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër Niang