DECISION N° 389/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013
DECISION N° 389/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE L’INSTITUT DE TECHNOLOGIE ALIMENTAIRE (ITA) CONTESTANT LE REFUS DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES DE L’AUTORISER A CONCLURE UN MARCHE PAR ENTENTE DIRECTE POUR L’ACHAT DE PIECES DE RECHANGE ET D’ACCESSOIRES DE LA CHAINE HPLC DE MARQUE JASCO
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de l’Institut de Technologie Alimentaire, par lettre du 02 décembre 2013, enregistrée le même jour au secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD), sous le numéro 547/13 ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de MM Samba DIOP et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics, secrétaire rapporteur du CRD ;
Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Khadijetou DIA LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Monsieur Ely Manel FALL, Chef de Division à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions de la réglementation en vigueur et aux principes de la régulation ;
Adopte la présente délibération :
Par lettre du 02 décembre 2013, l’Institut de Technolgie Alimentaire (ITA) a saisi le CRD en contestation du refus de la DCMP de l’autoriser à signer un marché par entente directe pour l’acquisition de pièces de rechange et d’accessoires pour la chaîne de Chromatographie en phase Liquide à Haute Performance (HPLC) de marque JASCO.
SUR LA RECEVABILITE
Considérant qu’aux termes de l’article 141.3 du Code des marchés publics, si l’autorité contractante n’accepte pas les avis et recommandations qui, le cas échéant, auront été formulés par la direction chargée du contrôle des marchés publics concernant la possibilité d’utiliser une procédure autre que l’appel d’offres ouvert ou relatifs à la proposition d’attribution du marché, elle ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le Comité de Règlement des Différends (CRD) près de l’organe chargé de la régulation des marchés publics ;
Qu’en vertu de l’article 22 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, la commission des litiges du Comité de Règlement des Différends statue sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l’administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le comité est saisi ;
Considérant que l’Institut de Technologie Alimentaire (ITA) a saisi le CRD à la suite de l’avis négatif de l’organe de contrôle a priori sur la demande d’autorisation de conclure un marché par entente directe avec l’entreprise CAFOMT;
Que dans un tel cas, la saisine du CRD par l’autorité contractante n’est pas soumise au respect d’un délai ;
Qu’à cet égard, il y a lieu de la déclarer recevable.
LES FAITS
L’Institut de Technologie Alimentaire (ITA) a acquis en 2005, grâce à un don espagnol, une chaîne HPLC de marque JASCO, destinée au dosage des vitamines dans les aliments, à la détermination du profil des sucres et à la mesure des teneurs des vitamines dans les aliments.
Depuis 2011, l’ITA a obtenu des fonds de l’État pour ses activités de recherche au sein du Comité Sénégalais pour la Fortification des Aliments en Micronutriments (COSEFAM). Dans ce cadre, L’ITA a comme mission de procéder au dosage de la vitamine A dans les aliments, principalement l’huile alimentaire.
Or, la chaîne HPLC utilisée pour le dosage de la vitamine A, offerte à l’ITA en 2005, n’est pas encore utilisée à cause d’un défaut de pièces de rechanges et d’accessoires.
C’est ainsi que l’ITA a envisagé de conclure un contrat par entente directe pour disposer des pièces de rechanges et accessoires afin de pouvoir faire fonctionner la chaîne HPLC.
LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, l’Institut de Technolgie Alimentaire (ITA) expose que la société allemande WITEG détient l’exclusivité de la distribution des pièces et accessoires de la chaîne HPLC de marque JASCO, pour l’Europe et l’Afrique et qu’à son tour, WITEG a choisi l’entreprise sénégalaise Technical House, spécialisée dans les équipements de laboratoire, comme représentant exclusif.
C’est ce qui a justifié, selon l’ITA, la saisine de la DCMP pour demander l’autorisation de conclure, un marché par entente directe avec Technical House.
Au cours des échanges avec la DCMP, l’ITA soutient avoir constaté entretemps que la société Technical House, représentant exclusif de JASCO au Sénégal, était en contentieux avec le fisc et n’est pas, en conséquence, éligible aux marchés publics.
Selon l’ITA, une autre entreprise dénommée CAFOMT a produit en 2013, une attestation d’exclusivité pour le marché spécifique de l’ITA.
C’est ainsi que la DCMP a été saisie à nouveau par l’ITA pour l’autorisation de conclure le marché par entente directe avec la société CAFOMT.
Suite au refus de la DCMP sur la demande d’entente directe, l’ITA a saisi le CRD.
LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
En réponse à la demande de l’ITA, la DCMP fait observer qu’en l’absence d’un contrat d’exclusivité permettant d’apprécier, à leur juste mesure, les obligations des parties, l’étendue des droits d’exploitation concédés ainsi que la durée et la zone d’exercice de l’exclusivité, elle ne peut autoriser la conclusion du marché par entente directe.
L’OBJET DU RECOURS
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le bien-fondé des motifs invoqués par l’ITA pour justifier sa demande de signer, par entente directe, le marché d’acquisition de pièces de rechange et d’accessoires pour la chaîne HPLC de marque JASCO.
EXAMEN DU RECOURS
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 76 1 a) du Code des marchés publics, les autorités contractantes peuvent recourir à une procédure d’entente directe, après autorisation de la direction chargée du contrôle des marchés publics, pour des marchés destinés à répondre à des besoins qui, pour des raisons tenant à la détention d’un droit d’exclusivité, ne peuvent être satisfaits que par un cocontractant déterminé ;
Que cependant, les autorités contractantes qui envisagent de conclure un marché par entente directe sous le fondement de l’exclusivité, doivent exiger du candidat pressenti, la production d’un document délivré par un tiers indépendant avec une preuve irréfutable de détention d’un droit d’exclusivité ;
Que cette exigence vise à préserver le principe de liberté d’accès à la commande publique qui peut être garanti lorsque l’appel d’offres est ouvert ;
Considérant que dans le cas du marché litigieux, le distributeur WITEG avait, dans un premier temps, délivré une attestation d’exclusivité pour le compte de la société Technical House, puis dans un deuxième temps, une autre attestation à la société CAFOMT ;
Qu’il convient, dans la même lancée, de relever que la délivrance de l’attestation à CAFOMT survient après que l’ITA s’est rendu compte que l’entreprise Technical House ne peut remplir les conditions d’accès aux marchés publics ;
Qu’il résulte des faits exposés, ci-dessus, que la preuve de la détention d’un droit d’exclusivité par CAFOMT pour les fournitures n’est plus établie dès l’instant que deux sociétés différentes ont pu disposer auprès du même fournisseur, d’un document qui vise à attester l’exclusivité ;
Qu’il s’y ajoute que l’instruction du dossier a fait ressortir que le document délivré à CAFOMT porte, certes, le titre « attestation d’exclusivité », mais renvoie plutôt à une autorisation d’un distributeur puisqu’il n’est nulle part mentionné dans le document que CAFOMT détient un droit d’exclusivité ;
Qu’en effet, l’attestation, délivrée par WITEG le 18 juin 2013, porte le contenu ci-après « Par la présente, nous attestons que la société CAFOMT représentée par Fréderic le Nagard et spécialisée dans la distribution de matériel de laboratoire, est autorisée à soumettre une offre et à livrer le matériel JASCO que l’ITA compte acquérir pour ses propres besoins » ;
Qu’à cet égard, il importe de noter que le fait d’autoriser le soumissionnaire CAFOMT à livrer le matériel ne lui confère pas, de facto, un droit d’exclusivité pouvant justifier la conclusion d’un marché par entente directe ;
Qu’au surplus, la société WITEG n’est pas le fabricant du matériel mais se prévaut du statut de distributeur officiel de JASCO, sans du reste que ce statut soit prouvé ;
Qu’il résulte de ce qui précède que les éléments d’informations fournies au CRD ne permettent pas d’attester que le candidat CAFOMT détient l’exclusivité pour fournir les pièces et accessoires de la chaîne HPLC de marque JASCO ;
Qu’en conséquence, le CRD ne peut autoriser la conclusion du marché par entente directe sous le fondement de l’exclusivité.
PAR CES MOTIFS :
1)Constate que le document intitulé « attestation d’exclusivité » a été délivré à Technical House, puis à CAFOMT par WITEG qui se prévaut du statut de distributeur de la marque JASCO en Afrique ;
2)Constate que le contenu du document renvoie à une autorisation de fournir le matériel et ne confère pas un droit d’exclusivité à;
3)Dit que l’Autorité contractante n’a pas apporté la preuve que le candidat pressenti détient l’exclusivité pour se voir directement attribuer le marché;
4)Dit que, sur la base des documents produits par le requérant, le CRD ne peut autoriser la conclusion du contrat, par entente directe, sous le fondement de l’exclusivité ;
5)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à l’Institut de Technologie Alimentaire (ITA), ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le portail des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG