DECISION N° 316/13/ARMP/CRD DU 09 OCTOBRE 2013
DECISION N° 316/13/ARMP/CRD DU 09 OCTOBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS INTRODUIT PAR LE GROUPEMENT D’ENTREPRISES STEREAU/GENERALE D’ENTREPRISES CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE POUR LA REALISATION D’UNE STATION D’EPURATION DES EAUX USEES DANS LA ZONE ECONOMIQUE INTEGREE SPECIALE DE DAKAR (DISEZ) LANCE PAR L’OFFICE NATIONAL DE L’ASSAINISSEMENT DU SENEGAL (ONAS)
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours du groupement d’entreprises STEREAU/Générale d’Entreprises du 05 septembre 2013, reçu au CRD le même jour ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM. Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ;
Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Khadijetou LY DIA, chargée d’enquêtes à la Cellule d’Enquête et d’Inspection, Monsieur René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, délégation de service public et contrats de partenariat, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération;
Par lettre reçue le 05 septembre 2013 au secrétariat du CRD sous le n°442/13, le groupement STEREAU/Générale d’Entreprises a introduit un recours pour contester l’attribution provisoire du marché relatif à la réalisation d’une station « clé en main » d’épuration des eaux usées dans la Zone économique intégrée spéciale de Dakar (DISEZ).
LES FAITS
L’Office National de l’Assainissement du Sénégal (ONAS) a prévu, dans le cadre du Budget consolidé d’Investissement, de financer la conception et la réalisation d’une station d’épuration des eaux usées dans la Zone Economique Intégrée Spéciale de Dakar (DISEZ). A cet effet, un avis d’appel d’offres international a été publié dans le journal « Le Soleil » du 25 au 28 octobre 2012.
A l’ouverture des plis du 14 janvier 2013, trois offres ont été reçues et les montants ci-après ont été lus :
- Groupement STEREAU/Générale d’Entreprises : 8 343 800 000 FCFA HT/HD :
- Groupement SETA PI/SOTRACOM : 5 999 688 683 FCFA HT/HD ;
- Groupement TEDAGUA/SVTP-GC : 6 281 852 947 FCFA HT/HD.
La commission désignée pour procéder à l’évaluation a proposé de rejeter l’offre du groupement SETA PI/SOTRACOM au motif que la garantie de soumission n’est pas conforme. Parallèlement, l’offre du groupement STEREAU/GE a été classée première après application du coefficient d’ajustement relatif aux coûts d’entretien, de maintenance et d’exploitation de la station. Toutefois, le groupement susnommé a été éliminé par la suite pour non respect de certains critères de qualification. La commission des marchés a alors proposé d’attribuer provisoirement le marché au groupement TEDAGUA/SVTP-GC dont l’offre a été jugée conforme et qui a été reconnu remplir les critères de qualification.
Saisie pour avis de non objection sur la proposition d’attribution provisoire, la DCMP a émis un avis négatif par lettre du 14 juin 2013.
C’est ainsi que l’ONAS a saisi le CRD pour pouvoir poursuivre la procédure. Après examen du recours, le CRD a ordonné la reprise de l’évaluation par décision n°172 du 10 juillet 2013.
En application de la décision susvisée, l’ONAS a fait reprendre l’évaluation des offres. Au terme de cet exercice, l’offre du groupement TEDAGUA/SVTP GC a été classée première et le marché attribué audit groupement qui remplit les critères de qualification.
L’ONAS a alors fait publier l’avis d’attribution provisoire du marché dans le journal « Le Soleil » du 22 août 2013.
A la suite de la publication de l’avis, le groupement STEREAU/GE a saisi l’Autorité contractante d’un recours gracieux par correspondance du 27 août 2013, puis le CRD par lettre du 05 septembre 2013.
Le CRD, après avoir déclaré le recours recevable, a prononcé la suspension de la procédure de passation par décision n°268 du 13 septembre 2013.
Par courrier du 18 septembre 2013, reçu au CRD le même jour, l’ONAS a transmis les éléments nécessaires à l’instruction du dossier.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, le groupement STEREAU/GE rappelle la clause IC 31.1 du dossier d’appel d’offres qui évoque, notamment, le respect par les équipements et installations proposés par les candidats, des critères de performance spécifiés. A cet égard, le groupement requérant invoque la décision du CRD, s’interrogeant sur le respect de l’évaluation détaillée prévue dans le DAO. Le requérant présume que l’évaluation n’a pas tenu compte des aspects techniques du traitement des eaux usées avec des garanties de performance des installations et équipements.
En outre, le requérant soutient que les critères d’évaluation du DAO ont été modifiés en violation des règles qui régissent les marchés publics.
Par ailleurs, le groupement STEREAU/GE estime que son offre financière est exhaustive et comporte les coûts de fonctionnement et d’entretien de l’ouvrage contrairement à celle du concurrent TEDAGUA/SVTP, caractérisée par l’absence d’informations sur les coûts ci-dessus rappelés. Il en conclut que l’offre de TEDAGUA/SVTP aurait dû être rejetée en vertu du principe d’équité.
Sur un autre registre, le groupement STEREAU/GE considère que la décision n°172 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP recèle une contradiction de fait entre une nécessaire reprise du rapport d’évaluation des offres d’une part, et une attribution provisoire, d’autre part. Pour illustrer son argumentaire, le requérant vise « l’alinéa 7 » de la décision du CRD qui, selon lui, a changé les règles d’évaluation en mentionnant que seule la qualification du groupement TEDAGUA/SVTP est nécessaire pour qu’il soit désigné attributaire provisoire alors que « l’alinéa 6 » précédent ordonne, dit-il, que le rapport d’évaluation des offres soit repris.
Le requérant estime également que la décision du CRD va à l’encontre du nécessaire respect de l’évaluation détaillée et s’interroge sur le bien fondé de cette décision.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
En réponse au recours gracieux, l’ONAS a fait observer au requérant que la reprise de l’évaluation a pris en compte la recommandation du CRD consistant à ne pas appliquer le critère d’ajustement relatif aux coûts d’entretien et de fonctionnement.
En outre, l’ONAS a relevé des manquements dans l’offre du groupement STEREAU/GE, notamment en ce qui concerne les critères de qualification relatifs au personnel et aux états financiers certifiés. En effet, l’ONAS a estimé que les CV du personnel clé n’ont pas été signés par les intéressés, que le conducteur des travaux n’a pas réalisé de projets similaires et qu’enfin STEREAU n’a pas fourni les états financiers certifiés de l’exercice 2010.
Par ailleurs, il ressort de l’examen du rapport d’évaluation que toutes les deux offres sont évaluées conformes et que le groupement d’entreprises TEDAGUA/SVTP, dont l’offre a été classée première, a été déclaré qualifié sur tous les critères de qualification prévus dans le DAO.
OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur :
- la conformité de l’évaluation des offres jugée, non détaillée au motif qu’elle n’aurait pas pris en compte les autres critères de performance des équipements prévus dans le DAO ;
- le bien fondé ou non de la proposition d’attribution provisoire du marché au groupement TEDAGUA/SVTP relativement à l’exhaustivité de son offre et à la non application du facteur d’ajustement prévu dans le DAO ;
- la pertinence de la décision rendue par le CRD ordonnant d’une part, la reprise de l’évaluation et estimant d’autre part, que si, à l’issue de la réévaluation, la qualification du groupement TEDAGUA/SVTP est établie, le marché pourrait être attribué au groupement susnommé.
AU FOND
1.Sur la conformité de l’évaluation des offres qui n’aurait pas été détaillée
Considérant que dans le cadre d’une procédure d’évaluation des offres, l’article 59 du Code des Marchés publics dispose que la détermination de l'offre la moins disante est effectuée soit sur la base du prix le plus bas, soit sur la base du prix et d’autres critères, tels que le coût d’utilisation, les performances techniques, les mesures de protection de l’environnement, le délai de livraison ou d’exécution, qui doivent être énumérés dans le dossier d'appel à la concurrence et être exprimés en termes monétaires ou sous la forme de critères éliminatoires ;
Que conformément à la disposition ci-dessus rappelée, le dossier d’appel d’offres a prévu, au titre des critères d’évaluation, la prise en compte :
a)du respect du calendrier d’exé;
b)des coûts de fonctionnement et d’entretien prévus pendant la durée de vie des;
c)des garanties opérationnelles des équipements et installations.
Que s’agissant du dernier critère, le DAO avait exigé que les candidats précisent les performances des installations qu’ils comptent garantir aux essais, tant au niveau de la qualité du traitement des eaux et des boues que des équipements installés. Les garanties exigées devaient porter, de manière non exhaustive, selon le process de traitement proposé, sur :
- la capacité nominale de l’installation ;
- les qualités de l’eau en sortie de traitement (demande biochimique en oxygène, azote ammoniacal, matières en suspension, turbidité, abattement des virus, des bactéries) et la qualité des boues à traiter ;
- les consommations d’énergie électriques et de réactifs de traitement ;
- la performance des gros équipements ;
- la fiabilité des organes de régulation.
Que toutefois, contrairement aux coûts de fonctionnement et d’entretien qui, pour les besoins de l’évaluation, influent sur les montants proposés pour la construction de l’ouvrage, les garanties de performances quant à elles, n’ont pas été traduites en termes monétaires par une méthode expressément précisée dans le DAO, pour pouvoir permettre de les valoriser selon un coût afin de favoriser les propositions qui présentent les meilleures garanties ;
Qu’à cet égard, il y a lieu d’observer que le critère relatif aux garanties des installations devrait avoir un caractère éliminatoire au même titre que le critère relatif au délai d’exécution ;
Qu’ainsi, il y a lieu d’apprécier le respect de ce critère lors de l’étape d’examen de la conformité des offres, étape qui en principe, doit précéder l’évaluation financière, contrairement aux allégations du requérant qui estime dans son recours gracieux que l’évaluation suit cinq étapes, la dernière étant l’évaluation technique du process, précédée par l’évaluation et la comparaison financière des offres ;
Considérant que pour justifier le critère relatif aux garanties opérationnelles, le groupement requérant a produit dans son offre, « un mémoire sur les performances essentielles et sur les garanties demandées » ;
Qu’à l’analyse de cette partie de l’offre, le groupement STEREAU/GE a prévu de garantir les caractéristiques de l’effluent traité aux mêmes valeurs que celles prévues dans le DAO pour tous les paramètres sauf les matières en suspension pour lesquelles, le groupement s’est proposé de garantir une teneur de 2 mg/l, meilleure que la teneur de 3 mg/l prévue dans le DAO;
Que dans le même ordre d’idées, le groupement concurrent TEDAGUA/SVTP a également prévu dans son offre de garantir la qualité de l’eau traitée avec des paramètres dont les valeurs minimales sont identiques à celles prévues dans le DAO avec, à l’appui, le détail des teneurs des paramètres tout au long du process au sein des différents ouvrages qui forment la filière eau ;
Que parallèlement le groupement TEDAGUA/SVTP a déterminé la consommation d’énergie électrique de l’ensemble des installations et équipements ainsi que la consommation en réactifs ;
Considérant que le requérant a visé la décision rendue par le CRD pour présumer que l’évaluation des offres n’a pas tenu compte du critère relatif aux garanties des équipements et installations, sans apporter d’éléments probants qui pourraient attester de la non-conformité de l’offre du concurrent ;
Qu’il résulte des faits exposés ci-dessus que les allégations du requérant sont basées sur une simple supposition et ne sont pas étayées par des faits précis;
Qu’en conséquence, le grief relatif à l’évaluation non détaillée est mal fondé ;
2. Sur la non-conformité de l’offre du groupement TEDAGUA/SVTP supposée non exhaustive et la non application du facteur d’ajustement des offres
Considérant que le dossier d’appel d’offres a prévu que l’évaluation tienne compte, en plus du prix de réalisation de l’ouvrage, des coûts de fonctionnement, d’entretien et d’exploitation, lesquels ne doivent pas, toutefois, être ajoutés à l’offre financière, mais, pris en compte sur une période de 15 ans pour calculer le coefficient d’ajustement à appliquer à l’offre de chaque soumissionnaire pour les besoins de comparaison ;
Qu’en application du principe susvisé, le taux d’ajustement et le coefficient d’ajustement sont déterminés à l’aide des formules suivantes :
Taux d’ajustement Taj= (CMFE-CFE cons)/CMFE
Coefficient d’ajustement = 1+Taj
Avec CMFE : coût moyen de fonctionnement et d’entretien
CFE cons : coût de fonctionnement et d’entretien de l’offre considérée ;
Considérant que certes, le principe de transparence requiert que les règles préalablement établies dans le DAO soient appliquées lors de l’évaluation ;
Que toutefois, dans le cas d’espèce, la formule prévue dans le DAO est impertinente puisque, manifestement, elle a pour effet de pénaliser davantage les offres ayant des coûts d’entretien et d’exploitation moins élevés et donc plus avantageux pour l’Autorité contractante ;
Qu’en effet, le caractère impertinent de la formule est vérifiable puisqu’il est aisé de remarquer que, plus le coût de fonctionnent et d’entretien de l’offre considérée (CFE cons) est faible, plus le taux d’ajustement (Taj) devient élevé et subséquemment le coefficient d’ajustement croit dans le même sens ;
Considérant que dans le cas du marché litigieux, même si le groupement TEDAGUA/SVTP n’a pas précisé les prix pour les différentes rubriques du bordereau « coûts de fonctionnement et d’entretien », il reste néanmoins clair qu’il a déterminé pour les différentes rubriques, la quantité de carburant, les quantités relatives à la consommation d’électricité à partir du bilan énergétique de l’ensemble des équipements et ouvrages prévus dans la station, la quantité de réactifs de traitement, le personnel d’exploitation nécessaire;
Qu’en outre, les quantités proposées par le groupement TEDAGUA/SVTP pour l’électricité, le carburant et les réactifs sont moins élevées que celles de STEREAU/GE ;
Qu’à titre d’exemple, le groupement requérant a estimé la consommation d’énergie électrique à 5 091 000 kWh/an et le carburant pour groupe électrogène à 160,65 kg /h tandis que le concurrent a estimé la consommation annuelle d’électricité à 2 251 272 kWh/an et le carburant à 88,40 kg/h;
Que du reste, lorsque pour l’ensemble des rubriques relatives à l’entretien et l’exploitation de la station, les prix unitaires du groupement STEREAU/GE sont appliqués aux quantités proposées par TEDAGUA/SVTP, ce dernier est moins cher de plus de quatre cents millions (400.000.000) de francs CFA ;
Qu’au surplus, dans tous les cas, les prix unitaires pour l’électricité et le carburant ne peuvent comporter de grands écarts s’ils sont fixés par les soumissionnaires de manière réaliste;
Qu’il résulte de ce qui précède que la décision de ne pas tenir compte du facteur d’ajustement qui, en l’espèce, n’est pas pertinent, ne viole pas le principe d’équité dans la mesure où TEDAGUA/SVTP a proposé un coût de réalisation moins cher de plus deux milliards de francs CFA et a proposé des quantités moins élevées sur les rubriques essentielles des coûts d’entretien et d’exploitation de l’ouvrage ;
Qu’en outre, il importe de rappeler que l’examen de la qualification est la dernière phase de l’évaluation après les étapes d’examen préliminaire puis détaillée des offres, d’analyse financière y compris ajustement et de classement des offres et qu’il suffit que le candidat dont l’offre est classée première soit qualifié pour que le marché lui soit attribué;
Considérant par ailleurs que la décision rendue par le CRD de l’ARMP, organe chargé de la régulation des marchés publics, est sous-tendue, entre autres considérations, par le fait que les règles et procédures de passation des marchés ne doivent pas avoir pour effet de causer un préjudice aux acheteurs publics et à la société, surtout lorsque les principes de transparence et d’équité ne sont pas rompus ;
Qu’en considération de ce qui précède, le grief relatif à la non-conformité de l’offre du groupement TEDAGUA/SVTP est mal fondé ;
3. Sur la pertinence de la décision rendue par le CRD
Considérant qu’il ressort de la lecture combinée des lettres adressées à l’Autorité contractante et à l’ARMP que le requérant conteste la décision du CRD en relevant de supposées contradictions, en méconnaissance du rôle et de la mission dévolues à l’organe de régulation qui, au-delà des principes d’équité et transparence, prend également en considération, l’économie et l’efficacité des procédures ;
Considération qu’au regard des dispositions des articles 21 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP et 91 du Code des Marchés Publics, la décision rendue par le CRD est immédiatement exécutoire par l’Autorité contractante ;
Qu’ainsi, le CRD, n’ayant pas à statuer à nouveau sur le dossier, il est loisible au candidat, s’il s’estime lésé à tort, de saisir les juridictions compétentes ;
Qu’il résulte de ce qui précède que le grief sur la pertinence de la décision du CRD est mal approprié.
PAR CES MOTIFS
1) Constate que les deux groupements ont fait apparaitre dans leurs offres, les garanties de fonctionnement des installations et équipements prévues dans le DAO ;
2) Dit que le requérant a présumé que l’évaluation n’a pas été détaillée en prenant en compte les garanties de fonctionnement des équipements sans cependant, étayer ses propos par des faits pré;
3) Constate que certes, le groupement TEDAGUA/SVTP n’a pas indiqué les prix des différentes rubriques relatives aux charges d’entretien, de maintenance et d’exploitation de la station, mais qu’il a estimé avec des détails les quantités pré;
4) Constate que le groupement TEDAGUA/SVTP a proposé un coût de réalisation de l’ouvrage moins cher de plus de deux milliards de francs que STEREAU/et a également prévu des quantités moins élevées pour la consommation en électricité et en carburant ;
5) Constate que la formule d’ajustement de l’offre prévue dans le DAO est impertinente puisqu’elle a pour effet de pénaliser davantage les offres qui proposent les coûts de d’entretien et d’exploitation de l’ouvrage les moins élevés ;
6) Dit qu’il n’y a pas lieu d’appliquer la formule d’;
7) Dit qu’en vertu des dispositions des articles 21 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP et 91 du Code des Marchés publics, les décisions du CRD sont immédiatement exécutoires par l’Autorité contractante et tout candidat qui s’estime être débouté à tort, a la possibilité de saisir les juridictions compé;
8) En conséquence, déclare le recours de STEREAU/GE mal fondé ;
9) Ordonne la poursuite de la procéde passation du marché ;
10) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier au groupement d’entreprises STEREAU/GE, à l’ONAS ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Mamadou WANE Samba DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG