DECISION N° 308/13/ARMP/CRD DU 09 OCTOBRE 2013
DECISION N° 308/13/ARMP/CRD DU 09 OCTOBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE THELEMA AFRIQUE CONCERNANT L’APPEL D’OFFRES RELATIF A L’ACQUISITION DE MATERIEL PEDAGOGIQUE ET DIDACTIQUE POUR LES ETABLISSEMENTS PUBLICS D’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR (EPES), LANCE PAR LE MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société THELEMA AFRIQUE du 13 septembre 2013, reçu le même jour au service du courrier ;
Monsieur René Pascal DIOUF entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Samba DIOP, Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes et Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Khadijetou LY, chargée d’enquêtes, observateurs ;
Par lettre du 13 septembre 2013 reçue le même jour au Service du courrier, puis enregistrée le 16 septembre 2013 au secrétariat du CRD sous le numéro 455/13, la société THELEMA AFRIQUE a introduit un recours pour contester les critères jugés discriminatoires contenus dans l’Avis d’appel d’offres du marché relatif à l’acquisition de matériel pédagogique et didactique pour les établissements publics d’enseignement supérieur (EPES), lancé par le Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche.
LES FAITS
Dans le journal « Le Soleil » du 02 septembre 2013, le Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche a fait publier un avis d’appel d’offres ayant pour objet l’acquisition de matériel pédagogique et didactique pour les Etablissements publics d’Enseignement Supérieur.
Ayant pris connaissance de l’exigence d’avoir exécuté au moins un marché de nature et de complexité similaire au cours des trois dernières années (2010, 2011, 2012), THELEMA AFRIQUE a saisi, le 04 septembre 2013, le Ministère d’un recours gracieux reçu le lendemain.
Au vu de la réponse négative de l’autorité contractante, le 12 septembre 2013, THELEMA AFRIQUE a saisi, le lendemain, d’un recours contentieux le CRD, qui, par décision n° 287 du 20 septembre, a prononcé la suspension de la procédure.
Par lettre du 25 septembre 2013, enregistrée le 1er octobre 2013 au bureau du courrier, le Ministère a transmis le dossier d’appel d’offres, aux fins d’instruction.
LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS
Au soutien de son recours, THELEMA AFRIQUE argue que le critère de qualification concernant l’expérience est discriminatoire, surtout pour les entreprises nouvellement créées.
En conséquence, le requérant sollicite l’annulation du critère, pour faire respecter le principe d’égalité entre candidats.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Le Ministère estime que le critère contesté ne constitue pas une discrimination et une violation du principe d’égalité entre les candidats.
De plus, il renseigne que le DAO a été validé par la DCMP et que dans tous les appels d’offres qui font l’objet de publication, il peut être constaté les critères de qualification relatifs à la capacité financière, à la capacité technique et à l’expérience.
L’OBJET DU RECOURS
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le caractère discriminatoire du critère relatif à l’expérience, surtout à l’égard des entreprises nouvellement créées.
EXAMEN DU RECOURS
Considérant que l’article 27 nouveau du COA dispose que dans le respect des principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, les acheteurs publics peuvent requérir des candidats aux marchés toute justification concernant notamment :
- les moyens matériels, humains et financiers dont ils disposent ;
- l’expérience acquise dans la réalisation d’activités analogues à celles faisant l’objet du marché ;
Considérant que dans le même ordre d’idées, l’article 45 du CMP prévoit que sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle ou industrielle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques et financières requises pour exécuter le marché en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés dans le dossier d’appel à la concurrence ;
Que ledit article cite les principaux documents exigibles des candidats ;
Considérant qu’il résulte des dispositions précitées que s’il est loisible à l’acheteur public d’exiger la détention, par les candidats à l’attribution d’un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises de création récente, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser ;
Considérant que dans l’avis d’appel d’offres et dans les données particulières de l’appel d’offres (IC 5.1), il est stipulé que le candidat doit fournir la preuve d’avoir exécuté au moins un marché de nature et de complexité similaire au cours des trois dernières années (2010, 2011, 2012) ;
Considérant que le marché concerne les trois lots suivants :
- Lot 1 : matériel pédagogique et didactique pour l’Ecole Polytechnique de Thiès ;
- Lot 2 : matériel pédagogique et didactique pour l’UFR SATIC de l’Université de Bambey ;
- Lot 3 : matériel pédagogique et didactique pour l’UFR des Sciences de la Santé de l’Université de Ziguinchor .
Considérant qu’à la lecture de la description des fournitures, il s’agit d’ouvrages spécialisés dans le domaine scientifique et médical, d’où il résulte qu’il ne s’agit pas de fournitures « ordinaires » et que l’autorité contractante, en raison du court délai de livraison (30 jours) et pour se prémunir du risque d’inexécution du marché, a intérêt à s’assurer que l’éventuel attributaire dispose d’un minimum d’expérience, notamment en ce qui concerne la maîtrise du circuit de distribution et des règles relatives à la propriété intellectuelle ;
Qu’ainsi, le critère lié à l’expérience est justifié par l’objet du marché et ne constitue pas une violation du principe d’égalité entre candidats ;
Qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer le recours de THELEMA AFRIQUE mal fondé et d’ordonner la continuation de la procédure de passation du marché ;
PAR CES MOTIFS :
1)Dit que le critère relatif à l’expérience est justifié par l’objet du marché et ne viole pas le principe d’égalité entre candidats ;
2)Dit que le recours de THELEMA AFRIQUE est mal fondé ;
3)Ordonne la continuation de la procédure ;
4)Dit que le délai de dépôt des offres doit être prolongé au prorata du délai de suspension de la procé;
5)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la société THELEMA AFRIQUE, au Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Samba DIOP Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG