DECISION N° 299/13/ARMP/CRD DU 02 OCTOBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE ECOREL RELATIF A L’APPEL D’OFFRES N° 01/PGF-SUP/UZ AYANT POUR OBJET LA FOURNITURE DE MATERIEL INFORMATIQUE ET AUDIOVISUEL LANCE PAR L’UNIVERSITE ASSANE SECK DE ZIGUINCHOR

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de  Régulation des Marchés publics ;

Vu le recours de la société ECOREL du 27 août 2013, enregistré le même jour au  Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD), sous le numéro 419/13 ;

Madame Khadijetou Dia LY, entendue en son rapport ;

En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Règlementation et des Affaires juridiques, Ely Manel FALL, Chef de Division à la Direction de la Règlementation et des Affaires juridiques, Ousseynou CISSE, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Madame Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi,  observateurs ;

Par lettre en date du 27 août 2013, enregistrée le même jour au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD), sous le numéro 419/13, ECOREL a saisi cet organe d’un recours contentieux pour contester l’attribution provisoire des lots 1 et 3 du marché de l’Université Assane Seck de Ziguinchor ayant pour objet la fourniture de matériel informatique et audiovisuel.

LES FAITS

Dans le journal « Le Soleil » du 22 février 2013, l’Université Assane SECK de Ziguinchor a fait publier un avis d’appel d’offres ayant pour objet l’acquisition de matériel informatique et audiovisuel universitaire.

A l’ouverture des plis du 08 avril 2013, pour les lots 1 et 3, respectivement « matériels informatiques » et «  matériels de réseaux et téléphonie », les offres suivantes, en HTVA, ont été enregistrées :

PRIX DES OFFRES DU LOT 1 LUS PUBLIQUEMENT			PRIX DES OFFRES DU LOT 3 LUS PUBLIQUEMENT
NOMS DES SOUMISSIONNAIRES	PRIX HT FCFA		NOMS DES SOUMISSIONNAIRES	PRIX HT FCFA
OASIS MEDIA GROUP	101 188 480		DIAGNE ET FRERES	27 749 000
DIAGNE ET FRERES	95 882 500		ECOREL	27 419 484
ORANGE BUSINESS SERVICES	97 071 285		ORANGE BUSINESS SERVICES	26 723 837
ECOREL	114 520 000		OFFICE CONSOMMABLES	39 501 625
FERMON LABO	234 628 188		CONVERGENCE TECHNOLGIES	35 095 500
PLATFORM TECHNOLOGIES	112 360 800
OFFICE CONSOMMABLES	114 802 368

 

Après publication dans le journal « Le Soleil » du 13 août 2013 de l’avis d’attribution provisoire des lots 1 et 3 du marché précité, l’entreprise ECOREL, par lettre datée du 19 août 2013, a saisi l’université de Ziguinchor d’un recours gracieux.

En l’absence de réponse de l’Autorité contractante au terme du délai des 05 jours imparti à cette dernière, le requérant a saisi le CRD d’un recours contentieux le 27 août 2013.

Par décision n° 247/13 du 30 août 2013, le CRD a ordonné la suspension de la procédure et a sollicité la transmission des pièces, dont une partie est parvenue au CRD le 17 septembre 2013, et le complément le 30 septembre 2013 ;

LES MOYENS A L’APPUI DU RECOURS

A l’appui de son recours, le requérant soutient qu’à l’ouverture des plis du 08 avril 2013, l’attributaire du lot 1et 3 du marché, en l’occurrence Orange Business Services n’avait pas la garantie de soumission à l’intérieur de l’enveloppe de son offre. Selon le requérant, après interpellation du président de séance sur ce manquement, le représentant de l’attributaire provisoire serait sorti de la salle plusieurs fois, probablement pour informer sa hiérarchie. Fort de ce constat, le requérant estime que l’offre de Orange Business service dont la garantie de soumission est forcément arrivée hors délai aurait dû être rejetée.

De plus, précise ECOREL, le PV d’ouverture des plis n’a pas été, à ce jour, transmis aux candidats.

Par ailleurs, il souligne ne pas comprendre, que l’acte sous-seing privé fourni, justifiant l’habilitation à signer du Directeur général d’Ecorel pour engager ladite structure, ne soit pas accepté par la commission des marchés.

C’est pourquoi, il sollicite l’intervention du CRD pour le rétablir dans ses droits en exhortant l’autorité contractante à reconsidérer sa soumission pour une évaluation basée uniquement sur le caractère moins-disant et la conformité substantielle aux spécifications techniques  figurant sur le DAO.

LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE

Pour justifier le rejet de l’offre du requérant, l’autorité contractante souligne que ce dernier n’a pas fourni dans son offre, la confirmation écrite habilitant le Directeur général à engager le soumissionnaire, conformément à la clause 11.1 © des Instructions aux soumissionnaires. De plus, l’acte notarié fourni a posteriori par le requérant sur demande de la commission des marchés, n’a pas été jugé conforme par l’Autorité contractante au motif que la date de signature de l’acte est postérieure à la date d’ouverture des plis.

Par ailleurs, l’Université de Ziguinchor précise que la capacité financière fournie est établie au nom de la société SANAGA Technologies qui est une société camerounaise, basée à Yaoundé.

OBJET DU LITIGE

Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur l’absence de transmission du procès-verbal d’ouverture des plis aux candidats sur la conformité de la garantie de soumission de l’attribution provisoire du marché et sur le bien fondé ou non du rejet de l’offre du requérant pour examen détaillé.

AU FOND

1.Sur le défaut de remise du procès-verbal d’ouverture des plis et l’absence de la garantie de soumission de l’attributaire provisoire du marché

Considérant qu’en vertu de l’article 67.4 du Code des Marchés Publics (CMP), dès la fin des opérations d’ouverture des plis, l’Autorité contractante est tenue de consigner les informations dans un procès-verbal signé par les membres de la commission des marchés présents et d’en remettre  copie à tous les candidats ;

Considérant que la remise dudit procès-verbal aux candidats a pour objet de les informer du déroulement de la procédure et  de garantir la transparence ;

Considérant que dans sa saisine, ECOREL a déploré la non-transmission du procès-verbal d’ouverture des plis aux candidats ;

Considérant que l’Autorité contractante n’a pas nié ces allégations et a, du reste,  confirmé cet état de fait en reconnaissant n’avoir pas satisfait à cette obligation ;

Qu’à cet égard le défaut de remise du procès-verbal d’ouverture des plis, constitue une violation du principe de transparence et du droit à l’information des candidats, corroboré par le grief relevé par le requérant en ce qui concerne la garantie de soumission de l’attributaire provisoire du marché;

Considérant, en effet, qu’ECOREL soutient qu’à l’ouverture des plis, l’attributaire provisoire du marché ne disposait pas dans son enveloppe de sa garantie de soumission pour les lots 1 et 3 ;

Considérant que sur la base des éléments de réponse transmis par courrier au CRD, l’autorité contractante a reconnu cet état de fait, et a confirmé que lesdits documents ont été envoyés par voie électronique le jour même de l’ouverture des plis  à 9h 32 minutes, l’heure de dépôt des offres étant prévue à 11 h 00 ;

Que la commission des marchés a accepté les garanties de soumission ainsi  transmises  en référence à l’article 21 de la loi de 2008 portant sur les transactions électroniques, qui stipule que la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services ;

Considérant que l’article 44 du CMP stipule que le défaut de fournir la garantie de soumission (dans les formes et conditions exigés par le DAO) à l’ouverture des plis entraîne le rejet de l’offre du candidat ;

Qu’en outre, l’article 23.1 des IS  stipule que le soumissionnaire n’aura pas l’option  de soumettre son offre par voie électronique ;

Que par ailleurs, l’article 21.2 (d) et (e) des Instructions aux soumissionnaires disposent que la garantie devra être payable immédiatement, sur demande écrite formulée par l’acheteur dans le cas où les conditions énumérées à l’alinéa 21.5  des IS sont évoqués, et être soumise sous la forme d’un document original, une copie n’étant pas acceptée ;

Qu’en conséquence, la décision de la commission des marchés d’accepter l’offre de l’attributaire provisoire du marché n’est pas fondée, même si cette anomalie n’a pas été consignée dans le procès-verbal d’ouverture des plis ;

2.Sur la capacité Financière

Considérant que la capacité financière est un critère de qualification, examiné a postériori après avoir établi la conformité de l’offre et effectué l’analyse financière ;

Qu’au vu du DAO, les candidats devaient, pour justifier leur capacité financière, produire une attestation, délivrée par un établissement financier agréé, d’un montant de 58 millions pour le lot 1 et 15 millions pour le lot 3 ;

Considérant qu’il ressort de l’exploitation du rapport d’évaluation, que l’autorité contractante a rejeté les offres du requérant à la phase d’examen détaillé, au motif que le soumissionnaire n’a pas produit la confirmation écrite habilitant le signataire à engager la société ;

Qu’ainsi, en toute logique, la commission des marchés n’aurait pas dû examiner la qualification du requérant ;

Que toutefois, pour corroborer le rejet de l’offre du requérant, l’autorité contractante dans sa lettre adressée au CRD, a également invoqué la non-conformité de l’attestation de capacité financière présentée par ce dernier ;

Qu’à l’examen dudit document, force est de constater qu’ECOREL a produit une attestation, en date du 25 mars 2013, délivrée par la SCB Société de Banque au Cameroun, au profit de la société SANAGA Technologies, société camerounaise établie à Yaoundé, partenaire d’ECOREL, pour un montant de 170 millions de F CFA ;

Considérant que l’exigence de la capacité financière vise à s’assurer que le futur titulaire du marché bénéficiera d’un accompagnement financier nécessaire pour ne pas compromettre l’exécution correcte des prestations ;

Que dans le cas d’espèce, l’attestation fournie au profit de SANAGA, ne saurait en aucune manière constituer une preuve de la disposition de liquidités ou de facilité de crédit de la société ECOREL, entreprise  soumissionnaire dans le cas du marché litigieux ;

Que du reste, un examen plus poussé des pièces produites par le requérant, révèle que les états financiers certifiés des exercices 2010, 2011, et 2012 exigés au niveau de l’annexe A du DPAO, sont également établis au nom de l’entreprise camerounaise SANAGA ;

Qu’il résulte de ce qui précède, que le motif de non-conformité relativement au critère de qualification soulevé par la commission des marchés de l’université de Ziguinchor est fondé, même si la vérification des critères de qualification est sans objet, l’offre d’Ecorel n’ayant pas été acceptée pour examen détaillé ;

 3.Sur l’absence de confirmation écrite habilitant le signataire de l’offre à engager ECOREL

Considérant que selon l’article 68 du Code des marchés publics, avant de procéder à l’analyse, à l’évaluation et à la comparaison des offres, la commission des marchés compétente procède à un examen préliminaire, afin de déterminer si les candidatures sont recevables en application de l’article 43 et sont accompagnées des pièces mentionnées à l’article 44, et rejette les offres non recevables. La commission détermine ensuite si les offres sont conformes aux conditions et spécifications des cahiers de charges ;

Considérant que l’article 11.1 des IS prévoit, parmi les pièces devant accompagner l’offre des candidats, la confirmation  écrite habilitant le signataire de l’offre à engager le soumissionnaire ;

Qu’au regard de l’article 22.2 des IS, ce document sous forme écrite, est à joindre au formulaire de renseignements sur le soumissionnaire qui fait partie de la section IV  « formulaires de soumission » ;

Considérant qu’il ressort de l’instruction du dossier qu’ECOREL est une entreprise individuelle, au nom de Pascaline Tavarez Da Souza, qui, à ce titre, est indéfiniment et solidairement responsable de l’entreprise ;

Que la lettre de soumission d’ECOREL n’a pas été signée par son propriétaire, mais par le directeur général sans qu’il ne soit fournie dans l’offre,  l’habilitation écrite confirmant cette délégation de pouvoir ;

Que, pour se prémunir contre tous risques futurs liés à un problème de responsabilité, du fait de la forme juridique de l’entreprise concernée, l’Autorité contractante a jugé nécessaire de demander au requérant, après l’ouverture des plis,  de  produire un acte notarié justifiant  l’habilitation à signer du soumissionnaire ;

Que toutefois, en vertu du principe d’intangibilité des offres, l’Université de Ziguinchor  n’aurait pas dû demander  a posteriori  un tel document qui a pour objet de rendre l’offre conforme;

Qu’à cet égard, les actes notariés et sous seing privé produits a posteriori par le requérant pour justifier la signature de la lettre de soumission, ne peuvent être acceptés ;

Considérant que les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats requiert que les règles et critères préalablement définis dans le Dossier d’Appel d’Offres soient appliqués  pour tous soumissionnaires;

Considérant que l’examen de l’offre de l’attributaire provisoire du marché a fait ressortir que la lettre de soumission a été signée par le Directeur des entreprises d’Orange Business Services sans qu’une confirmation écrite de l’habilitation à signer  de ce dernier ne soit jointe à l’offre ;  

Qu’en vertu du principe cité plus haut, il n’est pas indiqué d’éliminer un candidat pour un grief donné et d’accepter les offres d’autres candidats qui présentent  le même manquement ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de reprendre l’évaluation.

PAR CES MOTIFS :

1)Constate que l’autorité contractante n’a pas transmis le procès-verbal d’ouverture des; toutefois,

2)Dit qu’ECOREL a pu exercer son droit de;

3)Constate que la garantie de soumission de l’attributaire provisoire du marché Orange Business Services a été transmise par voie électronique le jour de l’ouverture des; en conséquence,

4)Dit que l’offre de l’attributaire provisoire du marché doit être rejeté;

5)Constate que l’entreprise Ecorel n’a pas joint dans son offre la confirmation écrite de l’habilitation à signer du;

6)Dit que l’offre d’ECOREL n’est pas;

7)Dit qu’en vertu du principe d’intangibilité des offres,  l’autorité contractante a demandé, à tort, la confirmation écrite de l’habilitation à;

8)Dit qu’en vertu du principe d’égalité de traitement des candidats, l’attributaire du marché, dont l’offre a été signée par le Directeur des entreprises sans acte confirmant l’habilitation à signer doit également être rejeté;

9)Constate que la capacité financière, ainsi que les états financiers présentées par ECOREL sont au nom d’une entreprise camerounaise,; en conséquence,

10) Dit que la décision de la commission des marchés d’écarter l’offre du requérant est fondée ;

11) Ordonne l’annulation de l’attribution provisoire et  la reprise de l’évaluation ;

12) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à ECOREL, à l’Université Assane SECK de Ziguinchor, ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.

Le Président chargé de l’intérim

Mademba GUEYE   

Les membres du CRD

Babacar  DIOP                               Samba DIOP                       Mamadou WANE              

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër NIANG

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