DECISION N° 295/13/ARMP/CRD DU 25 SEPTEMBRE 2013
DECISION N° 295/13/ARMP/CRD DU 25 SEPTEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE L’ENTREPRISE THELEMA AFRIQUE PORTANT LE MARCHE RELATIF A LA FOURNITURE D’ENCRE INDELEBILE, LANCE PAR LE MINISTERE DE L’INTERIEUR.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de l’entreprise THELEMA AFRIQUE ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la Division Réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Règlementation et des Affaires juridiques, Ousseynou Cissé, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Mesdames Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre en date du 29 août 2013, enregistrée le 02 septembre 2013 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP sous le numéro 429/13, l’entreprise THELEMA AFRIQUE a saisi le CRD pour contester un critère jugé discriminatoire de l’appel à la concurrence relatif à la fourniture d’encre indélébile, lancé par le Ministère de l’Intérieur.
LES FAITS
Le Ministère de l’Intérieur a obtenu des crédits, dans le cadre du budget de fonctionnement 2013, afin de financer l’organisation matérielle des élections locales de 2014 et a l’intention d’utiliser une partie de ces fonds pour effectuer des paiements au titre du marché relatif à la fourniture d’encre indélébile.
En vue de réaliser cette activité, le Ministère a sollicité des offres de la part des entreprises éligibles et répondant aux qualifications requises pour réaliser les fournitures sus mentionnées.
Suite à l’avis d’appel public à la concurrence, publié le 17 août 2013, l’entreprise THELEMA AFRIQUE a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux ayant pour objet une demande de suppression, au niveau des capacités techniques exigées de ce critère : « le candidat doit avoir réalisé au cours des 10 dernières années, un marché de fourniture d’encre indélébile d’un montant équivalent à quatre vingt millions (80.000.000) de francs CFA ».
Non satisfaite de la réponse de l’autorité contractante, THELEMA AFRIQUE a saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP d’un recours contentieux pour contester le maintien du critère.
Il faut, toutefois, signaler que le Ministère de l’Intérieur a fait publier dans « Le Soleil » du 05 septembre 2013, un avis rectificatif dans lequel le critère, visé, est modifié ainsi : « le candidat doit avoir réalisé au cours des dix dernières années, un marché de nature et de taille similaire ».
Néanmoins, par décision n° 253/13/ARMP/CRD du 03 septembre 2013, le CRD a prononcé la suspension de la procédure d’attribution.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de sa demande, l’entité requérante estime que l’échantillon du produit demandé par l’autorité contractante devrait permettre de juger de la qualité de l’encre proposée tandis qu’une attestation de capacité financière devrait suffire pour le côté financier.
Pour étayer ses arguments, le requérant cite le CRD qui affirmait, dans sa décision n°150/11/ARMP/CRD, qu’il appartient à l’autorité contractante de fixer les critères de qualification exigés pour prendre part à un marché public, mais lesdits critères ne doivent pas constituer une entrave au libre accès à la commande publique, notamment pour les entreprises nouvellement créées, et violer le principe d’égalité des candidats.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
L’autorité contractante expose que le critère de qualification, indexé, est jugé pertinent en raison de la spécificité de ce produit dont la qualité et la disponibilité en quantité suffisante sont considérées comme des éléments de régularité et de fiabilité des opérations de vote.
SUR L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur le bien fondé de requérir des candidats d’avoir réalisé, au cours des dix dernières années, un marché de nature et de taille similaire notamment, relativement à la nécessité d’assurer les conditions d’une saine concurrence.
AU FOND
Considérant que l’entreprise THELEMA AFRIQUE reproche à l’autorité contractante d’exiger des candidats d’avoir réalisé, au cours des 10 dernières années, un marché de fourniture d’encre indélébile d’un montant équivalent à quatre vingt millions (80 000 000) de francs CFA »;
Qu’en appui à sa requête, elle invoque sa situation d’entreprise nouvellement créée qui doit être mise dans les mêmes conditions de compétition que les autres soumissionnaires et qu’elle rappelle les affirmations du CRD consistant à dire qu’il appartient à l’autorité contractante de fixer les critères de qualification exigés pour prendre part à un marché public, mais lesdits critères ne doivent pas constituer une entrave au libre accès à la commande publique, notamment pour les entreprises nouvellement créées, et violer le principe d’égalité des candidats ;
Considérant que les fournitures, objet du dossier d’appel à la concurrence contesté, sont déterminantes pour assurer la bonne tenue des élections locales de 2014 et que, sans conteste, sa disponibilité en quantité suffisante et en qualité est considérée comme un élément de régularité et de fiabilité des opérations de vote ;
Qu’ainsi, l’autorité contractante est tenue, dans le cadre de sa procédure d’acquisition, de fixer un critère lui permettant d’apprécier le potentiel de son futur cocontractant à exécuter à sa satisfaction le marché afin d’atténuer les risques d’inexpérience qui peuvent impacter négativement sur le processus électoral ;
Considérant que dans cette logique, l’exigence du Ministère de l’Intérieur ne peut être qualifiée d’entrave au libre accès à la commande publique, encore moins de violation du principe d’égalité de traitement des candidats en ce sens que c’est une décision visant à garantir une organisation parfaite des futures élections locales et qui participe à renforcer la crédibilité et la stabilité du pays ;
Que de plus, le critère incriminé a été modifié par l’autorité contractante, rendant son appréciation plus flexible et mieux adaptée aux conditions d’une saine concurrence ; il y a lieu de déclarer la requête THELEMA AFRIQUE mal fondée ;
PAR CES MOTIFS :
1)Constate que le critère incriminé a été modifié par l’autorité contractante rendant son appréciation plus flexible et mieux adaptée aux conditions d’une saine concurrence ;
2)Constate que les fournitures, objet du dossier d’appel à la concurrence contesté, sont déterminantes pour assurer la bonne tenue des élections locales de 2014 ;
3)Déclare que sa disponibilité en quantité suffisante et en qualité est considérée comme un élément de régularité et de fiabilité des opérations de vote ;
4)Dit que l’autorité contractante est tenue, dans le cadre de sa procédure d’acquisition, de fixer un critère lui permettant d’apprécier le potentiel de son futur cocontractant à exécuter à sa satisfaction le marché ;
5)Dit qu’ainsi, le critère ne peut être qualifié d’entrave au libre accès à la commande publique encore moins de violation du principe d’égalité de traitement des; en conséquence,
6)Ordonne la continuation de la procédure de passation du marché concerné ;
7)Dit que le Directeur Général de l’ARMP est chargé de notifier à l’entreprise THELEMA AFRIQUE, au Ministère de l’Intérieur ainsi qu’à la DCMP la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Mamadou WANE Samba DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG