DECISION N° 293/13/ARMP/CRD DU 25 SEPTEMBRE 2013
DECISION N° 293/13/ARMP/CRD DU 25 SEPTEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE FERMON LABO RELATIF AU MARCHE RELATIF A L’ACQUISITION DE MANUELS SCOLAIRES DE SCIENCES DE LA VIE ET DE LA TERRE (SVT) POUR LE SECOND CYCLE DESTINES AUX QUATORZE INSPECTIONS D’ACADEMIE DU SENEGAL.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société FERMON LABO du 14 août 2013 ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Règlementation et des Affaires juridiques, Ousseynou Cissé, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Mesdames Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre du 14 août 2013, enregistrée le même jour au Secrétariat du CRD sous le numéro 397/13, le Directeur Général de la société FERMON LABO SENEGAL S.A. a introduit un recours pour contester le rejet de son offre fournie dans le cadre de l’appel d’offres relatif à « l’acquisition de manuels scolaires de sciences de la vie et de la terre (SVT) pour le second cycle destinés aux quatorze inspections d’Académie du Sénégal».
LES FAITS
Le Ministère de l’Education, dans le cadre de l’utilisation des crédits inscrits dans son budget d’investissement de la gestion 2013, a pris l’initiative de doter le cycle moyen de manuels d’anglais dès la rentrée scolaire 2013-2014.
En vue de réaliser cette fourniture, le Ministère, a sollicité des offres de la part des entreprises éligibles et répondant aux qualifications requises pour fournir les manuels.
Parmi les deux plis reçus, celui de la société FERMON LABO, qui a déposé, auprès l’autorité contractante, son offre.
Par lettres n°01919/MEEMSLN/SG/DAGE/DM/pls du 21 octobre 2011, le Ministère de l’Enseignement élémentaire, du Moyen secondaire et des Langues nationales a notifié à FERMON LABO le rejet de son offre.
Suite à la notification du rejet de son offre, FERMON LABO a demandé, par lettre n°INDA/DA 1110666 datée du 21 octobre 2011, les motifs de son éviction de la procédure d’attribution du marché.
Non satisfaite de la réponse de l’autorité contractante, portée par la correspondance n°1396 MEN/SG/DAGE/DM/id du 13 août 2013, l’entreprise FERMON LABO a, par lettre susvisée, saisi le CRD.
Par décision n° 238/13/ARMP/CRD du 20 août 2013, le CRD a prononcé la suspension de la procédure d’attribution.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, le requérant a soutenu qu’à l’ouverture des plis du mercredi 03 avril 2013, seules deux offres ont été reçues, celle de FERMON LABO et celle d’UNITRADE.
Selon les dispositions de l’article 70 du code des marchés publics, une proposition d’attribution de ce marché devrait avoir lieu 15 jours après, c’est-à-dire le 18 avril 2013 au plus tard, voire le 28 avril en cas de prorogation.
Or, ce n’est que le vendredi 02 aout 2013, soit quatre mois après les délais fixés par la réglementation qu’est paru l’avis d’attribution provisoire. Ceci constitue une violation caractérisée de la réglementation des marchés publics.
Une deuxième anomalie est que la société UNITRADE a fourni une autorisation du distributeur SIDE en lieu et place de l’autorisation de l’Editeur HACHETTE, détenteur des copyrights, comme exigé dans les DPAO 18.1 (a). L’absence de l’autorisation de l’éditeur aurait dû rendre irrecevable l’offre d’UNITRADE.
Il a, encore, observé que deux procès-verbaux d’évaluation technique des manuels présentés ont été établis par des commissions techniques différentes. Cependant, un seul de ces procès-verbaux, le plus favorable sans doute au fournisseur UNITRADE, a été soumis à la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP).
FERMON LABO rappelle, ensuite, que les manuels SVT ne peuvent être utilisés par l’Education que s’ils sont homologués par l’Inspection Générale de l’Education Nationale (IGEN). Cette dernière a homologué les manuels SVT des séries S et S2 qu’il a présenté en appui de son offre (voir lettre n°000130 MEN/IGEN du 01 mars 2013 dont copie jointe). Dans ces conditions, une attribution prononcée en faveur d’UNITRADE risque d’avoir pour conséquence la non-fourniture des manuels par cette société.
En effet, l’éditeur, dans une lettre adressée au Ministère de l’Education nationale en date du 16 mai 2013, alertait la DAGE sur les risques de livraison partielle des manuels, voire de contrefaçon de ceux-ci en raison de l’offre anormalement basse proposée par UNITRADE.
Aussi, a-t-il contesté la décision d’attribution l’écartant au profit de son concurrent.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
En réponse au recours du requérant, l’autorité contractante a rappelé, dans son mémoire en défense daté du 10 novembre 2011, les raisons qui expliquent que son offre n’a pas été retenue :
L’examen des échantillons par le comité technique a démontré que les manuels proposés par les deux sociétés étaient identiques à tout point de vue et étaient tous conformes aux spécifications pédagogiques du DAO.
Ensuite, l’examen des critères de qualification a permis de constater que tous les deux soumissionnaires étaient qualifiés pour exécuter le marché. Pour départager les deux sociétés, il ne restait donc plus que l’examen du critère de la proposition financière.
Cet exercice a révélé que la société UNITRADE a fait l’offre la plus avantageuse pour un montant 228 000 000 F CFA TTC, comparée à l’offre financière de Fermon Labo qui s’élevait à 480 975 000 F CFA TTC. Il convient de préciser que le budget disponible pour la couverture financière de ce marché est de 270 000 000 F CFA.
En conclusion, il signale que la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP), qui a pour missions principales le contrôle a priori des procédures de passation des marchés et l’émission d’avis sur les décisions concernant l’attribution des marchés, a examiné le rapport d’évaluation des offres sur la base des seuls critères d’évaluation et des critères de qualification contenus dans le DAO.
Au terme de cet examen, la DCMP a émis un avis de non objection sur l’attribution provisoire du marché à UNITRADE.
SUR L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur le bien fondé de l’attribution provisoire du marché litigieux au candidat UNITRADE.
AU FOND
1)Sur le non respect de l’article 70 du CMP:
Considérant que selon les termes de l’article 70 du Code des Marchés Publics, la commission des marché dispose d’un délai maximum de quinze (15) jours à compter de la séance d’ouverture des plis, pour proposer l'attribution du marché et qu’exceptionnellement, ce délai peut faire l’objet de prorogation dans la limite maximale de dix (10) jours, sur demande motivée de l’autorité contractante adressée à la Direction chargée du contrôle des marchés publics ;
Considérant que le soumissionnaire FERMON LABO reproche à l’autorité contractante de ne pas avoir respecté le délai prévu par l’article 70 susvisé au motif que l’attribution provisoire est intervenue 53 jours après le lancement de l’appel d’offres ;
Que dans le cas du marché litigieux, s’il est vrai que l’ouverture des plis a eu lieu le 03 avril 2013, il n’en est pas moins vrai que la commission des marchés s’est réunie le 1er juillet 2013 pour valider le rapport d’évaluation des offres;
Qu’il résulte de qui précède que le délai de 15 jours, imparti à la commission des marchés pour finaliser la procédure d’attribution conformément à l’article 70 du Code des Marchés Publics, a été, de loin dépassé, même s’il a été relevé, dans l’examen du dossier, qu’il a été procédé à la reprise de l’évaluation des offres après avis de la cellule de passation des marchés sur une première proposition d’attribution de ladite commission;
Considérant que l’institution d’un délai réglementaire pour prononcer l’attribution provisoire des marchés vise à préserver la célérité et l’efficacité des procédures ;
Que le respect de ce délai par les Autorités contractantes est nécessaire et constitue, entre autres, un bon indicateur d’appréciation de la performance du système de passation des marchés ;
Que certes, dans le cas d’espèce, le grief relatif au non respect des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés publics est fondé, pour autant, il n’y a pas lieu de remettre en cause la procédure d’attribution du marché du fait de ce manquement, puisque les offres sont restées valides pendant la phase d’attribution provisoire;
Qu’en conséquence, bien que le motif de non respect des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés publics, invoqué par le requérant, soit fondé au regard des dispositions réglementaires dans le cas du marché litigieux, cet état de fait ne peut entrainer la remise en cause de l’attribution provisoire ;
2)Sur la présentation de l’autorisation de l’Editeur par l’attributaire provisoire
Considérant que le dossier d’appel à la concurrence a exigé des candidats la production de l’autorisation de l’éditeur et que l’attributaire provisoire a présenté, en lieu et place, celle de la Société internationale de Diffusion et d’Edition (S.I.D.E) dans laquelle ce dernière se déclare distributeur réputé de livres, papeterie et matériels pédagogiques ;
Considérant, toutefois, que la société Hachette Livre International a tenu, par lettre du 16 mai 2013, à attirer l’attention de l’autorité contractante sur la nécessité de respecter les règles internationales sur la propriété littéraire notamment le fait que l’éditeur est seul habilité à établir ladite autorisation puisque propriétaire des titres ;
Considérant que le droit de distribuer un titre littéraire doit procéder de l’agrément de son propriétaire et que la pièce, produite par UNITRADE, ne renseigne pas sur le fait que S.I.D.E est agréé par l’éditeur des livres présentés dans le cadre l’appel d’offres litigieux ;
Qu’ainsi, l’attributaire provisoire doit faire la preuve que S.I.D.E qui a établi l’autorisation est distributeur agréé des livres présentés et, à défaut, l’acte, établi par cette dernière, ne peut être considéré dans le cadre de l’évaluation des offres ;
3)Sur l’homologation des manuels présentés par l’attributaire provisoire
Considérant qu’au niveau du cahier des clauses techniques du dossier d’appel public à la concurrence – spécifications pédagogiques et techniques pour le moyen – dans sa partie, intitulée aspects matériels, au sous point couverture, il est demandé les références à l’homologation par le Ministère de l’Education nationale (date et code correspondants) ;
Que de cette manière, le critère relatif à l’homologation par le Ministère de l’Education nationale a été effectivement prédéfini et porté à la connaissance des candidats qui doivent s’acquitter de toutes les diligences nécessaires pour se procurer ladite homologation ;
Considérant que l’autorité contractante avait excipé ce grief contre UNITRADE, dans le cadre de la procédure relative à l’acquisition de 245 000 (deux cent quarante cinq milles) manuels d’anglais destinés au cycle moyen, pour juger son offre non conforme ; que, du reste, le CRD avait confirmé cette position de la commission des marchés par décision n°228/11//ARMP/CRD du 16 novembre 2011 ;
Que dès lors, la commission du Ministère de l’Education ne peut pas faire fi de ce critère prédéfini dans le dossier d’appel à la concurrence et que si l’attributaire provisoire n’a pas présenté des manuels homologués, quelque soit l’autorité compétente pour une telle homologation, son offre ne peut être considérée comme conforme ;
Qu’au regard de ce qui précède, il y a lieu d’annuler l’attribution provisoire du marché et d’ordonner la réévaluation conformément aux critères du dossier d’appel à la concurrence ;
PAR CES MOTIFS:
1)Constate que le délai de 15 jours, imparti à la commission des marchés pour finaliser la procédure d’attribution conformément à l’article 70 du Code des Marchés Publics, a été, de loin dépassé ;
2)Dit que même si le motif de non respect des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés publics, invoqué par le requérant est fondé, il n’en demeure pas moins que cet état de fait ne peut entrainer la remise en cause de l’attribution;
3)Constate que l’attributaire provisoire a présenté, en lieu et place de l’autorisation de l’éditeur, celle de la Société internationale de Diffusion et d’Edition (S.I.D.E) dans laquelle cette dernière se déclare distributeur réputé de livres, papeterie et matériels pédagogiques ; en conséquence,
4)Dit que l’attributaire provisoire doit faire la preuve que S.I.D.E est distributeur agréé des livres présentés et, à défaut, l’acte, établi par cette dernière, ne peut être considéré dans le cadre de l’évaluation des;
5)Constate que dans le dossier d’appel public à la concurrence – spécifications pédagogiques et techniques pour le moyen – dans sa partie, intitulée aspects matériels, au sous point couverture, il est demandé les références à l’homologation par le Ministère de l’Education nationale (date et code;
6)Dit que la commission du Ministère de l’Education nationale ne peut pas faire fi de ce critère prédéfini dans le dossier d’appel à la concurrence ;
7)Dit que si l’attributaire provisoire n’a pas présenté des manuels homologués, quelque soit l’autorité compétente pour une telle homologation, son offre ne peut être considérée comme;
8)Annule, en conséquence, l’attribution provisoire du marché litigieux et ordonne la réévaluation conformément aux critères du dossier d’appel à la;
9)Dit que le Directeur Général de l’ARMP est chargé de notifier à FERMON LABO, au Ministère de l’Education nationale ainsi qu’à la DCMP la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Mamadou WANE Samba DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG