DECISION N° 278/13/ARMP/CRD DU 11 SEPTEMBRE 2013
DECISION N° 278/13/ARMP/CRD DU 11 SEPTEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DU MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE POUR LA SIGNATURE DE MARCHES PAR ENTENTE DIRECTE ENTRE L’AGENCE DE CONSTRUCTION DES BATIMENTS ET EDIFICES PUBLICS ET LES ENTREPRISES ESCI ET CSE POUR LA DEMOLITION DE SIX PAVILLONS UNIVERSITAIRES A L’UCAD
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et
21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la demande d’autorisation par lettre du 04 septembre 2013 du Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche ;
Monsieur Ousseynou CISSE, entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président par intérim, de MM. Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De M. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, rapporteur ;
Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, Messieurs Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et Délégations de service public, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions de la réglementation en vigueur et aux principes de la régulation ;
Adopte la présente délibération ;
Par lettre du 04 septembre 2013, enregistrée le même jour au secrétariat du CRD sous le numéro 438/13, le Ministre de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche a saisi le CRD pour arbitrage, suite à l’avis négatif de la Direction centrale des Marchés publics sur la demande de l’Agence de Construction des Bâtiments et Edifices Publics (ACBEP) de conclure un marché par entente directe avec chacune des sociétés ESCI et CSE pour la démolition de six pavillons préfabriqués à l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar (UCAD).
SUR LA RECEVABILITE DE LA SAISINE DU CRD
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 22 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, la Commission des Litiges du Comité de Règlement des Différends statue sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le comité est saisi.
Considérant qu’en cas d’avis négatif de la DCMP sur une demande d’entente directe, l’article 76 du Code des Marchés Publics dispose que l’Autorité contractante, qui en informe le Premier Ministre, ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le CRD d’une requête motivée, accompagnée de l’avis contesté dont copie est transmise au Premier Ministre.
Que dans un tel cas, la saisine du CRD n’est soumise à aucun délai ;
Qu’ainsi, il convient de la déclarer recevable par application de l’article 22 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007.
LES FAITS
Par lettre du 06 août 2013, l’Agence de Construction des Bâtiments et Edifices Publics (ACBEP) a saisi la DCMP d’une demande d’autorisation de conclure par un marché par entente directe pour la démolition de six pavillons d’hébergement à l’UCAD.
En réponse, la DCMP a émis un avis négatif, par correspondance du 07 août 2013, au motif que les conditions fixées par le Code des Marchés Publics pour recourir à l’entente directe sous le fondement de l’urgence ne sont pas réunies.
Par la suite, le Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche, bénéficiaire des ouvrages, a saisi le Premier Ministre par lettre du 27 août 2013. Ce dernier a suggéré audit Ministère de saisir immédiatement le CRD.
En application de la suggestion du Premier Ministre, le Ministre de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche a saisi le CRD par correspondance du 04 septembre 2013 pour demander l’autorisation permettant à l’ACEP de signer deux marchés par entente directe avec les entreprises CSE et ESCI.
SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de la demande, le Ministère de l’Enseignement Supérieur justifie la procédure d’entente directe par l’urgence de démolir les six pavillons préfabriqués de l’UCAD pour construire, à leur place, de nouveaux bâtiments d’hébergement pour les étudiants. Pour étayer le caractère d’imprévisibilité de l’urgence, le requérant fait observer qu’il s’agit d’une décision prise par le Président de la République à la veille de la tenue du Conseil présidentiel sur l’avenir de l’enseignement supérieur.
Par ailleurs, le requérant estime que la suggestion de la DCMP de recourir à un appel d’offres restreint en procédure d’urgence en lieu et place d’une procédure d’entente directe, ne fera qu’allonger les délais, puisqu’il faudra que le COUD puisse disposer des nouveaux bâtiments à construire après la démolition, au mois de janvier 2014 au plus tard.
SUR LES MOTIFS DE LA DCMP
Pour motiver son avis négatif, la DCMP a considéré que les conditions cumulatives requises pour passer un marché par entente directe sous le fondement de l’urgence, ne sont pas réunies. A ce titre, l’organe chargé du contrôle a priori estime que le caractère d’imprévisibilité de l’urgence n’est pas établi dans la mesure où les pavillons ont été évacués depuis le 15 octobre 2012.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande vise à obtenir l’autorisation de recourir à la procédure d’entente directe, suite à l’avis négatif de la DCMP, pour permettre à l’Agence de Construction des Bâtiments et Edifices publics (ACBEP) de signer avec les entreprises CSE et ESCI un marché pour la démolition des six pavillons universitaires de l’UCAD.
AU FOND
Considérant qu’en vertu de l’article 26 du Code des Obligations de l’Administration, l’appel d’offres ouvert constitue le mode de passation des marchés auquel les autorités contractantes doivent recourir par principe;
Que par dérogation au principe sus rappelé, il peut être passé un marché selon la procédure d’entente directe dans les conditions limitativement énumérées à l’article 76 du Code des Marchés publics ;
Considérant que selon l’alinéa 2 b. de l’article susvisé, les autorités contractantes peuvent recourir à une procédure d’entente directe, après avis de la Direction chargée du contrôle des marchés publics, pour des marchés pour lesquels, l’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieurs à l’autorité, n’est pas compatible avec les délais et règles de forme exigés par la procédure d’appel ouvert ou restreint ;
Considérant que dans le cas du marché litigieux, les pavillons à démolir ont été évacués depuis le mois d’octobre 2012 et qu’ainsi l’Administration avait toute la latitude de planifier et de lancer une procédure d’appel à la concurrence pour choisir les entreprises dans le respect des principes de transparence;
Qu’à cet égard, le caractère d’imprévisibilité de l’urgence ne peut être invoqué pour recourir à une procédure d’entente directe, comme l’a soulevé, à juste raison, la DCMP ;
Que toutefois, la population estudiantine et les usagers qui sont à proximité des pavillons sont exposés à un danger permanent, dans la mesure où la décision de démolir les pavillons intervient à la suite d’un rapport de la Direction de la Protection Civile ;
Qu’en considération de ce qui précède, une procédure d’appel d’offres restreint en procédure d’urgence peut être envisagée ; l’usage de cette procédure peut permettre à l’Autorité contractante, dans des délais brefs, de finaliser la procédure d’attribution ;
Que du reste, si l’ACBEP, après avoir reçu la correspondance de la DCMP du 07 août 2013, avait suivi la recommandation consistant à recourir à l’appel d’offres restreint en procédure d’urgence, la finalisation de la procédure serait aujourd’hui possible puisque dans ce cas, le délai de dépôt des offres peut être fixé à 10 jours ;
Qu’en conséquence, s’il est vrai que la démolition revêt un caractère urgent, il n’en demeure pas moins vrai que ladite urgence, accentuée par le manque de réaction de l’Administration depuis presque un an, ne peut être considérée comme imprévisible pour permettre de recourir à une procédure d’entente directe ;
PAR CES MOTIFS :
1)Constate que les pavillons à démolir ont été évacués depuis presque un an, suite au rapport de la Direction de la Protection;
2)Dit que les conditions cumulatives requises pour conclure un marché par entente directe sous le fondement de l’urgence ne sont pas ré;
3)Dit que l’urgence de démolir les pavillons est certes avérée, mais qu’elle ne revêt pas un caractère imprévisible, eu égard au manque de réaction de l’Administration depuis presque un;
4)Dit que le CRD ne peut autoriser la signature des marchés par entente;
5)Ordonne à l’Autorité contractante d’utiliser l’appel d’offres restreint en procédure d’urgence pour désigner dans un délai court, les attributaires ;
6)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier au Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Samba DIOP Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG