DECISION N° 266/13/ARMP/CRD DU 04 SEPTEMBRE 2013
DECISION N° 266/13/ARMP/CRD DU 04 SEPTEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DU SOCIÉTÉ SITEM RELATIF A LA DEMANDE DE RENSEIGNEMENTS ET DES PRIX PORTANT SUR LA MISE EN PLACE D’UN SYSTEME DE CONTROLE D’ACCES ET DE BILLETTERIE AUTOMATISE AU NIVEAU DE LA LIAISON DAKAR-GOREE
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours en date du 26 juillet 2013 du Société SITEM ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Samba DIOP, Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Règlementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur Cellule d’enquête et d’Inspection, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes et Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Khadijetou LY, chargée d’enquêtes, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre du 26 juillet 2013 susvisée, enregistrée le même jour, sous le numéro 364/13, au secrétariat du CRD, la société SITEM a saisi le CRD pour contester les capacités et spécifications techniques de la demande de renseignements et des prix portant sur la mise en place d’un système de contrôle d’accès et de billetterie automatisé au niveau de la liaison Dakar-Gorée lancé par le Port autonome de Dakar.
LES FAITS
Le Port autonome de Dakar a fait publier dans « Le Soleil » du 16 juillet 2013 un avis de demande de renseignements et des prix relative à la mise en place d’un système de contrôle d’accès et de billetterie automatisée au niveau de la liaison maritime Dakar-Gorée.
Suite à cet avis, la société SITEM a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux, reçu le 19 juillet 2013, pour contester les critères de qualification et spécifications techniques.
Après avoir reçu la réponse à son recours gracieux, par lettre du 24 juillet 2013, le requérant a saisi le CRD, par la correspondance du 26 juillet 2013 susvisée, pour demander le règlement du litige.
Par décision n° 210/13/ARMP/CRD du 30 juillet 2013, le CRD a prononcé la suspension de la procédure d’attribution.
Le Port autonome de Dakar a transmis, le 16 août 2013, les pièces du dossier pour les besoins de l’instruction.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, le requérant a soutenu :
1)Sur les critères de qualifications
La société étant nouvelle et ayant commencé ses activités en 2013, elle ne peut fournir de référence de marché antérieur ; par contre, elle dispose d’ingénieurs et de techniciens qualifiés.
D’autre part, l’exigence de la formation sur le dispositif avant la soumission, à sont sens n’a d’effet que de limiter la concurrence car l’autorité contractante exige qu’un partenaire agréé par l’éditeur s’engage à accompagner le candidat dans ce dossier.
Dés lors, la production de preuve de formation peut être faite avant l’installation car une fois que le candidat remporte ce marché, il peut se donner les moyens de suivre la formation avec son partenaire fabricant.
2)Sur les spécifications techniques
Dans le cahier des charges techniques de cet appel à la concurrence, l’autorité contractante exige de la part des soumissionnaires une base de données qui tourne sur SQL server 2005 ou SQL Express 2005, et ceci nous pensons empêche la libre concurrence car il existe plusieurs autres bases de données (Oracle, Firebird, PHP MYSQL, Sybase…) qui ont les même fonctionnalités voire plus que SQL Server. De plus, les bases de données SQL server 2005 ou SQL Express 2005 sont fortement liées au système d’exploitation Windows alors que les autres bases de données en plus de fonctionner sur Windows fonctionnent aussi sur d’autres systèmes d’exploitation (Linux, Mac OS, AIX IBM…)
Dès lors que l’autorité contractante exige une formation sur la solution proposée pour son personnel, la maitrise d’une base de données SQL ils le seront sur une autre base de données retenue.
LES MOTIFS DONNES PAR LA COMMISSION DES MARCHES DE L’AUTORITE CONTRACTANTE
Le Port autonome de Dakar a, par lettre-mémoire en date du 12 décembre 2011, informé que :
- le marchés, objet du recours, est demande de renseignements et des prix, non soumise à la rigidité du Code, mais publié dans le quotidien « le Soleil » dans sa livraison du 16 juillet 2013 pour une date limite de dépôts des offres fixée au 1er août 2013 ;
- suite à la demande d’un candidat, la date de dépôt des offres a été reportée et un avis de report publié en conséquence ;
- à ce jour ce marché n’a pas été attribué, puisque les offres devraient en principe être reçues à la date du 22 août 2013 n’eut été la décision du CRD prononçant sa suspension.
SUR L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur la pertinence d’un critère de qualification ainsi que celle des spécifications techniques du dossier d’appel à la concurrence.
AU FOND
1)Sur le mode passation du marché
Considérant que l’article 26 du Code des Obligations de l’Administration dispose que l’appel d’offres ouvert constitue le mode de passation des marchés auquel les autorités contractantes doivent recourir par principe et qu’il définit comme la procédure par laquelle le marché est attribué après appel à la concurrence au candidat réunissant les conditions de qualifications, qui remet l’offre évaluée la moins ;
Que, selon l’article 78 du Code des marchés publics, l’autorité contractante peut ne pas recourir à l’appel d’offres ouvert pour les travaux, fournitures ou services dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés à l’article 53 du même Code ; la procédure de demande de renseignement et des prix doit alors être utilisée ;
Considérant que dans le cas d’une demande de renseignements et de prix, il est sollicité simultanément, par écrit, des prix auprès d’au moins cinq (5) entreprises signifiant que la concurrence est restreinte à ces seules entreprises invitées ;
Que le Port autonome de Dakar, en publiant un avis d’appel à la concurrence qui fait référence à une demande de renseignements et des prix, crée une confusion pouvant induire des difficultés notamment par rapport au régime juridique qui doit s’appliquer ;
Qu’ainsi, la procédure du marché litigieux doit être reprise en précisant le mode de passation, utilisée, afin que les règles qui doivent s’appliquer soient clairement édifiées ;
2)Sur le critère de qualification
Considérant que l’article 27 du Code des Obligations de l’Administration dit que dans le respect des principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, les acheteurs publics peuvent requérir des candidats aux marchés toute justification concernant l’expérience acquise dans la réalisation d’activités à celle faisant l’objet du marché ;
Qu’ainsi, le Port autonome de Dakar a requis des candidats de fournir au moins une attestation de service fait en fourniture ou des services de nature similaire au cours des trois dernières années;
Considérant que le requérant conteste ce critère au motif que sa société ayant commencé ses activités en 2013, elle ne peut fournir de référence de marché antérieur ;
Considérant que s’il s’agissait d’une demande de renseignements et de prix déroulée suivant le régime juridique défini par le Code des marchés publics, une telle contestation ne serait pas enregistrée en ce sens que l’autorité contractante en invitant cinq prestataires devrait s’assurer, en amont de la procédure, de leur capacité à exécuter le marché ;
Que la contestation du critère démontre les difficultés que peuvent engendrer la soumission d’une procédure à deux régimes juridiques différents;
3)Sur les spécifications techniques
Considérant que le requérant conteste l’exigence de l’autorité contractante consistant à demander aux soumissionnaires une base de données qui tourne sur SQL server 2005 ou SQL Express 2005 au motif qu’elle constitue une barrière à la libre concurrence en ce sens qu’il existe plusieurs autres bases de données (Oracle, Firebird, PHP MYSQL, Sybase…) qui ont les mêmes fonctionnalités sinon plus que SQL Server ;
Que de plus, les bases de données SQL server 2005 ou SQL Express 2005 sont fortement liées au système d’exploitation Windows tandis que les autres en sus de fonctionner sur ce dernier, sont compatibles avec d’autres systèmes d’exploitation ;
Considérant que ces allégations du requérant, après vérification auprès d’experts, se sont révélées justifier parce que selon ces derniers, la base de données qui tourne sur SQL server 2005 ou SQL Express 2005 ne constitue plus la seule alternative et que les utilisateurs se tournent vers d’autres, telles que celles citées par SITEM et, qui sont ouvertes à plusieurs technologies ;
Qu’ainsi en exigeant une base de données SQL server 2005 ou SQL Express 2005, sans prévaloir une solution équivalente, le Port autonome de Dakar a violé l’article du 7 du Code des marchés publics et le libre accès à la commande publique ;
PAR CES MOTIFS :
1)Constate le Port autonome de Dakar, en publiant un avis d’appel à la concurrence qui fait référence à une demande de renseignements et des prix, crée une confusion pouvant induire des difficultés notamment par rapport au régime juridique qui doit s’;
2)Dit la contestation du critère de qualification démontre les difficultés que peuvent engendrer la soumission d’une procédure à deux régimes juridiques différents ;
3)Dit que en exigeant une base de données SQL server 2005 ou SQL Express 2005, sans prévaloir une solution équivalente, le Port autonome de Dakar a violé l’article du 7 du Code des marchés publics et le libre accès à la commande; en conséquence,
4)Annule la procédure litigieuse et ordonne sa reprise suivant un mode de passation précis tout en modifiant les spécifications techniques contesté;
5)Dit que le Directeur Général de l’ARMP est chargé de notifier à la société SITEM, au Port autonome de Dakar ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Samba DIOP Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG