DECISION N° 243/13/ARMP/CRD DU 28 AOUT 2013
DECISION N° 243/13/ARMP/CRD DU 28 AOUT 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DU MINISTÈRE DES INFRASTRUCTURES ET DES TRANSPORTS DEMANDANT L’AUTORISATION D’ENTENTE DIRECTE POUR CONCLURE DES MARCHES DESTINÉS À LA RÉALISATION DE PROJETS STRUCTURANTS.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours du Ministère des Infrastructures et des Transports ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président par intérim, de MM Babacar Diop, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, rapporteur du CRD,
De Mr René Pascal DIOUF et Madame Khadijetou Ly, Chargés des enquêtes sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public et de Madame Takia Nafissatou Fall, Conseillère chargée de la coordination et du suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre du 26 août 2013, enregistrée le même jour au bureau du courrier sous le numéro 3426, le Ministre des Infrastructures et des Transports a saisi le Comité de Règlement des Différends d’une demande d’autorisation d’entente directe pour conclure des marchés destinés à la réalisation de projets structurants.
LES FAITS
L’Etat du Sénégal a décidé d’inscrire son action dans une trajectoire de croissance accélérée, en vue de relever les défis du développement auxquels le Sénégal est confronté et apporter des réponses diligentes à la demande sociale.
Dans cette perspective, un certain nombre de projets structurants dans le secteur des infrastructures, de l’énergie et de la formation ont été identifiés comme prioritaires, pour constituer le socle d’impulsion de ce processus.
Ainsi, le Ministère des Infrastructures et des Transports envisage de signer des contrats commerciaux avec des entreprises chinoises, ou d’autres nationalités, portant sur le financement de la réalisation de projets structurants dans son secteurs.
Les différents projets que le ministère souhaiterait mettre en œuvre dans le cadre de sa sollicitation sont les suivants :
1 Autoroute Diamniadio-Thiès-Diourbel-;
2 Construction de neuf (9);
3 Réhabilitation du Chemin de Fer Dakar-Bamako par le;
4 Construction de la ligne des Chemins de Fer Aéroport DIASS AIBD-Dakar.
Pour le financement de ces projets, les entreprises s’étaient engagées à accompagner le gouvernement du Sénégal dans la recherche de fonds sous forme de prêts concessionnels (taux 2%, durée de 20 ans, période de grâce de 4 ans) auprès du gouvernement chinois à travers Exim Bank China.
Aussi, le ministère, ci-avant visé, sollicite-t-il une autorisation pour passer des marchés, par entente directe, concernant les projets en question.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DE LA DEMANDE
En vue d’accélérer cette recherche et de sécuriser les financements (d’autres pays pouvant être plus prompts à les capter), il serait souhaitable de signer des contrats commerciaux avec des entreprises pour satisfaire une des conditions préalables d’acceptation de ces accords de prêts.
En plus, le Ministère des Infrastructures et des Transports signale qu’avant la signature des contrats, il s’adjoindra les services de cabinets de conseil et d’assistance technique, juridique et financière pour assurer un contrôle rigoureux de qualité technique et de coûts des travaux en vue de préserver les intérêts de l’Etat.
SUR L’OBJET DE LA DEMANDE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que la sollicitation du ministère porte sur une demande d’autorisation à conclure des marchés, par entente directe, concernant la réalisation des différents projets listés plus haut.
AU FOND
Considérant que, selon l’article 24 du Code des Obligations de l’Administration, la conclusion des contrats d’achats passés à titre onéreux suppose l’existence de crédits suffisants et que l’inexécution de cette obligation n’est pas opposable au co-contractant de l’administration ;
Que dès lors, les conventions de financement de ces projets n’étant pas encore signées, il ne peut être autorisé d’ententes directes pour la conclusion de marchés publics destinés à l’exécution des projets susvisés ;
Qu’en outre, il y a lieu de préciser que pour une autorisation d’entente directe, le requérant doit suivre la procédure définie par la règlementation en vigueur qui est d’adresser, dans un premier temps, la demande à l’organe chargé du contrôle a priori puis, dans un second temps, demander l’arbitrage du CRD en cas de réponse défavorable ;
Considérant toutefois, que les partenaires choisis par le Sénégal pour l’accompagner dans la mise en œuvre des projets, posent comme préalable à l’octroi des financements la conclusion de contrats commerciaux ; qu’ainsi, ces derniers ne doivent pas être considérés comme des marchés publics mais plutôt comme des actes préparatoires pour la conclusion desdits marchés en ce sens qu’ils permettent de s’assurer de la disponibilité des crédits qui est un préalable à la passation de tout contrat d’achat public ;
Qu’en revanche, les contrats commerciaux, même s’ils sont ainsi nommés, diffèrent avec ceux du sens commun et qu’au regard de ses clauses, ils apparaissent comme des quasi-marchés définissant les contours et les lignes directrices des futures marchés ;
Que dans cette logique, ces contrats qui procèdent de processus de financement et de réalisation de projets relativement atypiques par rapport à nos us en la matière, sont ignorés par les règles régissant nos commandes publiques et que pour combler ce vide, leur conclusion doit être autorisée par le régulateur qui est investi de la mission d’assurer le bon fonctionnement du système de passation et d’exécution des marchés publics ;
Considérant, par ailleurs, que ces financements seront sous la forme de prêts concessionnels (taux 2%, durée de 20 ans, période de grâce de 4 ans) auprès du gouvernement chinois, à travers Exim Bank China, et même auprès d’autres pays ;
Que les sources de financement ne sont pas uniquement destinées au Sénégal mais que ce dernier est en concurrence avec d’autres pays qui, s’ils sont plus réactifs dans la soumission de leurs projets, peuvent grever considérablement les enveloppes disponibles et occasionner une perte d’opportunité d’investissements pour celui-ci ;
Considérant qu’enfin, le Sénégal n’a pas un intérêt à différer l’exécution des projets susvisés qui sont d’une importance capitale pour l’émergence économique du pays et l’épanouissement des populations mais surtout pour ne pas courir le risque d’accuser un renchérissement des coûts au moment de leur exécution future ;
Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu d’autoriser la signature de ces contrats commerciaux tout en précisant que les coûts qui y sont portés sont indicatifs et ne seront définitifs qu’après contre expertise des aspects techniques, environnementaux, financiers et juridiques par la partie sénégalaise, au moment de la conclusion des marchés pour l’exécution des projets ;
PAR CES MOTIFS :
1)Constate que les conventions de financement des projets ne sont pas encore signé;
2)Dit qu’à l’état actuel du processus, il ne peut être autorisé d’ententes directes pour la conclusion de marchés publics destinés à l’exécution des;
3)Constate que l’octroi des financements pour la réalisation des projets concernés suppose la conclusion de contrats commerciaux ;
4)Dit que lesdits contrats sont des actes préparatoires sous la forme de quasi-marchés absents de la règlementation et que leur conclusion doit être autorisée par la régulateur ;
5)Déclare que le Sénégal n’a pas intérêt à différer l’exécution des projets susvisés qui sont d’une importance capitale pour l’émergence économique du pays et l’épanouissement des populations ;
6)Autorise la signature des contrats commerciaux afin de sécuriser la disponibilité des;
7)Dit, tout de même, que l’autorité contractante, au moment de la conclusion des marchés après contre expertise de la partie sénégalaise, devra adresser une demande d’autorisation d’entente directe à l’organe chargé du contrôle a priori avant de solliciter l’avis du CRD en cas de réponse dé;
8)Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier au Chef du Gouvernement, au Ministère des Infrastructures et des Transports et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Les membres du CRD
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Babacar DIOP
Samba DIOP
Mamadou WANE
Le Directeur Général,
rapporteur
Saër NIANG