DECISION N° 236/13/ARMP/CRD DU 14 AOUT 2013
DECISION N° 236/13/ARMP/CRD DU 14 AOUT 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE WADE TRADING COMPANY CONCERNANT LE DOSSIER D’APPEL D’OFFRES N° 12/2013 DE LA SENELEC AYANT POUR OBJET LA FOURNITURE DE TRANSFORMATEURS DE MESURE ET DE PARAFOUDRES POUR LIGNES HTB
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société Wade Trading Company (WTC), en date du 09 juillet 2013, reçu le lendemain ;
Madame Khadijetou Dia LY, Chargée des enquêtes, entendue en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ousseynou CISSE, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection, et Ely Manel FALL, Chef de la Division Règlementation à la Direction de la Règlementation et des Affaires juridiques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité du recours ;
Par lettre en date du 09 juillet 2013, reçue et enregistrée le lendemain au secrétariat du CRD sous le numéro 320, la société Wade Trading Company (WTC) a introduit un recours pour contester la clause 5.1 du DAO, relative à la capacité technique exigée des candidats dans le cadre de l’appel d’offres en objet.
LES FAITS
Suite à la parution dans le journal le soleil en date du 01 juillet 2013, de l’avis d’appel d’offres ayant pour objet la fourniture de transformateurs de mesures et de parafoudres pour lignes HTB, lancé par la SENELEC, la société Wade Trading Company a adressé le même jour, un recours gracieux à l’autorité contractante pour obtenir l’annulation de la disposition 5.2 relative à la capacité technique figurant dans le DAO, qui exige des soumissionnaires «l’exécution de deux marchés de fournitures similaires durant les cinq dernières années ».
En l’absence de réponse de l’autorité contractante à l’expiration du délai réglementaire imparti, constitutive d’un rejet implicite du recours gracieux, le requérant a saisi le CRD d’un recours contentieux par lettre en date du 09 juillet 2013, reçue le lendemain.
Par décision n° 181/13/ARMP/CRD du 17 juillet 2013, le CRD, après avoir déclaré le recours recevable, a ordonné la suspension de la procédure.
Par courrier en date du 02 août 2013, reçu le 05 août 2013, la SENELEC a transmis les documents demandés pour permettre l’instruction du dossier.
SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, la société WTC souligne le caractère discriminatoire du critère relatif à la capacité technique qui exige que le candidat prouve, document à l’appui, l’exécution de deux marchés de fournitures similaires durant les cinq dernières années. De l’avis du requérant, ce critère n’est pas pertinent dans la mesure où il ne s’agit que d’un marché de fourniture de transformateurs de mesures et de parafoudres pour lignes HTB, sans service après-vente.
SUR LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Par lettre en date du 02 août 2013, reçue le 05 août, l’autorité contractante a fait parvenir, par courrier, au CRD, les éléments pour permettre l’instruction du dossier sans donner de justificatifs.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits, motifs et constatations faites par les parties que le litige porte sur la pertinence du critère de qualification relatif à la capacité technique exigé par l’autorité contractante, notamment « avoir exécuté deux marchés de fourniture similaires durant les cinq dernières années », par rapport à l’objet du marché.
AU FOND
Considérant qu’il résulte de l’avis d’appel d’offres, que la SENELEC a lancé un marché relatif à la fourniture de transformateurs de mesures et de parafoudres pour lignes HTB ;
Considérant qu’il ressort des critères de qualification de la clause 5.1 des Données Particulières de l’Appel d’Offres, l’exigence pour les candidats d’avoir réalisé au cours des cinq dernières années, deux marchés de fournitures similaires ;
Considérant que l’article 27 du COA dispose que dans le respect des principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, les acheteurs publics peuvent requérir des candidats aux marchés, toutes justifications concernant notamment :
- leur situation juridique y compris leur capacité de contracter et de poursuivre leurs activités ;
- les moyens matériels, humains et financiers dont ils disposent ;
- l’expérience acquise dans la réalisation d’activités analogues à celles faisant l’objet du marché ;
Considérant que dans le même ordre d’idées, l’article 44 du CMP prévoit que sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle ou industrielle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques, et financières requises pour exécuter le marché en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés dans le dossier d’appel à la concurrence ;
Considérant qu’il résulte de ces dispositions, que s’il est loisible à une autorité contractante d’exiger la détention par les candidats à l’attribution d’un marché public, de documents de nature à attester de leurs capacités juridiques, techniques et financières, cette dernière doit néanmoins veiller à ce que ces critères ne soient pas discriminatoires ;
Qu’en effet, il relève de la responsabilité de l’autorité contractante de prévoir dans les dossiers d’appel d’offres, des critères de qualification compatibles avec la nature, la consistance et la complexité des prestations projetées et en même temps accessibles à un nombre de candidat suffisant pour assurer une concurrence saine et transparente dans le respect des objectifs de qualité et d’efficacité assignés à la commande publique ;
Considérant que dans le cas d’espèce, il s’agit d’un marché portant sur la fourniture de transformateurs de mesure et de parafoudres pour lignes HTB ;
Que le DAO ne mentionne nulle part la fourniture de services connexes liés à une éventuelle installation ou pose desdits transformateurs, qui aurait pu justifier une certaine expérience spécifique et l’exigence de l’exécution de deux marchés de fournitures similaires ;
Qu’en outre la clause 18.1 a) précise que le candidat qui ne fabrique pas ou ne produit pas les fournitures qu’il offre, soumettra une autorisation du fabriquant pour attester qu’il a été dûment autorisé par ce dernier pour fournir lesdit produits au Sénégal ;
Que de surcroît, le cahier des clauses techniques en son point 3 « Inspections et essais » stipule que dans le but de s’assurer du respect des spécifications proposées, la SENELEC, enverra chez le fabricant deux agents qui effectueront la réception en usine dès achèvement de la fabrication des différents matériels qui lui seront destinés pour vérifier leurs caractéristiques techniques et leur qualité. Elle portera sur un échantillon des équipements livrables chez le fabriquant, recette au cours de laquelle les fonctionnalités et performances des équipements seront testées sur des plateformes de tests installées chez le constructeur ;
Qu’ainsi, la clause litigieuse n’est pas justifiée par l’objet et la nature du marché (puisqu’un nombre important de garantie a été pris), et peut avoir pour conséquence de restreindre la concurrence en excluant d’office un grand nombre d’entreprises notamment les PME ;
Qu’en conséquence, il y a lieu d’ordonner l’annulation de ce critère dans le DAO, la publication d’un avis rectificatif dans les mêmes formes et la prorogation du délai de dépôt des offres de la durée de la suspension.
PAR CES MOTIFS :
1)Dit qu’en vertu de l’article 27 du COA, il appartient à l’autorité contractante de fixer les critères de qualification exigés pour prendre part à un marché;
2)Dit toutefois, qu’au terme de l’article 21 du COA, lesdits critères ne doivent pas constituer une entrave au libre accès à la commande publique, notamment pour les Petites et Moyennes Entrepriseset les entreprises nouvellement créées et violer ainsi le principe d’égalité des candidats ;
3)Dit que le critère de qualification, exigeant l’exécution de deux marchés de fourniture similaires pendant les cinq dernières années n’est pas pertinent par rapport à l’objet et la complexité du marché qui est un marché de;
4)Dit que le critère litigieux fait obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique ; en conséquence,
5)Ordonne l’annulation de la clause 5.1 des Données Particulières de l’Appel d’relative à la capacité technique, la publication d’un avis rectificatif dans les mêmes formes et la prorogation du délai de dépôt des offres au prorata de la durée de la suspension ;
6)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à Wade Trading Company, à la SENELEC ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP
Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG