DECISION N° 178/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013
DECISION N° 178/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DE SENELEC POUR LE RENOUVELLEMENT, PAR ENTENTE DIRECTE, DU CONTRAT DE MAINTENANCE DES MOTEURS DE MARQUE SEMT PIELSTICK
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de SENELEC par lettre du 28 juin 2013 ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM. Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de la Division Règlementation à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection et Mesdames Khadijetou LY DIA, chargée d’enquêtes et Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération ;
Par lettre du 28 juin 2013, la SENELEC a saisi le CRD pour demander l’autorisation de procéder au renouvellement par entente directe, avec la société Man Diesel SA, du marché relatif à la maintenance des moteurs de marque SEMT PIELSTICK, suite à l’avis négatif de la DCMP ;
SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 22 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, la Commission des Litiges du Comité de Règlement des Différends statue sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le comité est saisi ;
Considérant que la saisine du CRD fait suite à l’avis négatif de la DCMP d’autoriser la procédure par entente directe et n’est par conséquent, pas soumise à un délai ;
Qu’ainsi, il convient de la déclarer recevable par application de l’article 22 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 ;
LES FAITS
Afin de procéder au renouvellement du contrat relatif à la maintenance des groupes Pielstick installés dans les centrales C4 du Cap des Biches, de Boutoute, de Kahone 1 et de Tamba, la SENELEC a saisi la DCMP, par lettre du 22 mai 2013 d’une demande d’autorisation de conclure ledit marché par entente directe avec la société Man Diesel (ex SEMT-Pielstick) ;
Par lettre du 29 mai 2013, la DCMP a émis un avis négatif à la demande en se fondant sur les dispositions de l’article 76.1 a) du Code des Marchés publics ;
A la suite de l’avis négatif de la DCMP, la SENELEC a saisi le CRD par correspondance du 28 juin 2013 pour solliciter la poursuite de la procédure ;
SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de la demande, la SENELEC expose que la société MAN DIESEL est le propriétaire de la marque SEMT PIELSTICK et fabricant exclusif des moteurs précités. Pour étayer ses propos, Ie requérant a joint au dossier le certificat délivrés à cet effet par l’OAPI ;
La SENELEC soutient en outre que la maintenance des moteurs ne consiste pas en une simple opération de montage et démontage des pièces mais requiert également la consultation de données de calcul et de simulations que seul le constructeur détient et maîtrise du fait de sa qualité de concepteur et de constructeur de la machine ; d’ailleurs, estime le requérant, le constructeur est seul à pouvoir donner des avis et engager sa responsabilité en cas de survenance d’incidents non prévus dans le manuel technique ;
Par ailleurs, le requérant fait observer que la maintenance des moteurs a toujours été assurée par le constructeur depuis leur acquisition en 1990 ;
Enfin, la SENELEC attire l’attention sur la précarité de l’équilibre offre-demande du fait de l’absence de contrat induisant un manque de pièces qui empêche la réparation de certains groupes et leur remise sur le réseau ;
En conclusion, le requérant demande une continuation de la procédure et soutient qu’un défaut de maintenance des moteurs entrainerait des conséquences néfastes sur la distribution de l’électricité aux usagers ;
SUR LES MOTIFS DE LA DCMP
Pour motiver son avis négatif, la DCMP après avoir relevé que la demande est faite alors que le contrat antérieur, conclu sous l’empire du décret n°2012-01 du 02 janvier 2012 est arrivé à expiration depuis le 30 avril 2013, a estimé que la qualité de fabricant des moteurs ne confère pas de facto à la société Man Diesel, un droit d’exclusivité sur leur maintenance ;
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande vise à obtenir l’autorisation de procéder au renouvellement, par entente directe avec la société Man Diesel, du contrat relatif à la maintenance des moteurs SEMT PIELSTICK ;
AU FOND
Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 76 1 a) du Code des Marchés publics, les autorités contractantes peuvent recourir à une procédure d’entente directe, après autorisation de la Direction chargée du contrôle des marchés publics, pour des marchés destinés à répondre à des besoins qui, pour des raisons tenant à la détention d’un droit d’exclusivité, ne peuvent être satisfaits que par un cocontractant déterminé ;
Considérant que dans le cas du marché litigieux, la société Man Diesel (ex SEMT PIELSTICK) est le constructeur des moteurs et qu’à ce titre, la copie des documents relatifs au changement de dénomination, d’adresse et de statut juridique de SEMT PIELSTICK en MAN DIESEL ainsi que copie de la décision portant renouvellement d’enregistrement de marque délivrée par l’OAPI ont été produites ;
Considérant que le contrat de maintenance englobe également la fourniture des pièces de rechanges, l’assistance technique, la formation du personnel de la SENELEC à l’école de Man Diesel de Saint-Nazaire et ne concerne que les moteurs de marque SEMT Pielstick du parc de production de la SENELEC ;
Qu’à cet égard, même s’il est admis, comme l’a relevé à juste raison la DCMP que le statut de fabricant des moteurs ne confère pas subséquemment à Man Diesel le droit d’exclusivité sur les contrats de maintenance, il y a lieu d’observer tout de même que le fait de contracter avec le propriétaire de la marque procure l’avantage de disposer de pièces d’origine et d’avoir la garantie du constructeur en cas de remplacement mais également de bénéficier, en cas de besoin, d’interventions spécifiques qui nécessitent une maîtrise parfaite de tous les paramètres liés au fonctionnement des moteurs ;
Que par ailleurs, certes la sauvegarde des principes de transparence et d’égalité d’accès aux marchés publics par le lancement d’appel d’offres est nécessaire, mais qu’en l’espèce, le recours à l’entente directe, outre l’avantage d’une garantie du constructeur et d’une bonne qualité des prestations, permet à la SENELEC de bénéficier d’une remise de 12% sur les pièces de rechanges et de dérouler la procédure de passation du marché avec plus de célérité et faire face à toute éventualité de manque de pièces de rechanges susceptible de compromettre la continuité du service ;
Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu d’autoriser la SENELEC à renouveler le contrat par entente directe pour une durée d’un an avec la société Man Diesel ;
PAR CES MOTIFS
1)Constate que la société Man Diesel (ex SEMPT Pielstick) est le propriétaire des moteurs SEMPT;
2)Dit que la qualité de fabricant des moteurs ne procure pas automatiquement à Man Diesel, l’exclusivité pour assurer la maintenance des groupes ; toutefois,
3)Constate que le contrat englobe également des activités de fourniture de pièces de rechange, d’entretien qui ne sont pas dissociés et qu’à cet égard, l’ententeoffre plus de garantie de fiabilité de l’exécution des prestations ;
4)Autorise laà conclure le marché par entente directe avec Man Diesel pour une durée d’un an ;
5)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à SENELEC ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP
Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG