DECISION N° 175/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013
DECISION N° 175/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE CCBM INDUSTRIES EN CONTESTATIONS DE CERTAINES SPECIFICATIONS TECHNIQUES DU DOSSIER D’APPEL D’OFFRES CONCERNANT L’ACQUISITION EN DEUX LOTS DE VEHICULES PAR L’AGENCE NATIONALE DE L’AQUACULTURE (ANA)
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de CCBM INDUSTRIES non daté, enregistré le 17 juin 2013 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 276/13 ;
Monsieur René Pascal DIOUF entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Messieurs Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de Division Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes, et Mesdames Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés ci après :
Par lettre non datée, mais enregistrée le 17 juin 2013, CCBM INDUSTRIES a saisi le CRD en contestation de certaines spécifications techniques contenues dans le dossier d’appel d’offres de l’ANA ayant pour objet l’acquisition en deux lots de véhicules automobiles.
LES FAITS
Dans le journal « Le Soleil » du 04 juin 2013, l’ANA a fait publier un avis d’appel d’offres pour la fourniture de véhicules en deux lots :
Lot 1 : un véhicule 4X4 station wagon de luxe ;
Lot 2 : trois véhicules 4X4 pick up.
Après avoir acquis le dossier d’appel d’offres, la CCBM a adressé, le 10 juin 2013, une correspondance à l’autorité contractante pour contester certaines spécifications techniques contenues dans le DAO qu’il juge discriminatoires;
Au vu de la réponse de cette autorité rejetant son recours gracieux, le 12 juin 2013, CCBM, par courrier non daté enregistré le 17 juin 2013, a saisi d’un recours contentieux le CRD qui, par décision n° 147 du 20 juin a ordonné la suspension de la procédure.
Saisie d’une demande de transmission des pièces par lettre du 20 juin 2013, l’ANA a transmis lesdites pièces, le 02 juillet, aux fins d’instruction.
LES MOTIFS DONNES A L’APPUI DU RECOURS
Pour chacun des lots du marché, CCBM Industrie a excipé de griefs.
Ainsi, pour le lot 1, le requérant estime que seuls les véhicules TOYOTA Land Cruiser et Fortuner peuvent satisfaire à l’ensemble des exigences techniques requises pour la cylindrée, la capacité du réservoir et la garde au sol et renvoie au tableau annexé à sa requête et récapitulant les caractéristiques techniques des véhicules 4 X 4 stations wagon offerts par les concessionnaires de la place. Il résulterait du tableau qu’à part les véhicules Toyota, seule la NISSAN PATROL satisfait à la cylindrée, mais la puissance fiscale demandée (12 CV) l’exclut, du fait de la corrélation entre ces deux caractéristiques.
S’agissant de la capacité requise pour le réservoir (100 L), le requérant souligne qu’il revêt un caractère si exceptionnel que les Toyota, les seuls à la satisfaire, n’y parviennent qu’avec une offre de double réservoir. Eu égard à la consommation des véhicules 4X4 proposés par les concessionnaires, entre 7 et 9 L/100 km, pour 9L/100 km, 100 L correspondraient à 1111 km, ce qui ne se justifie ni sur le plan de l’efficacité, ni par une quelconque contrainte liée à l’approvisionnement en carburant. Cette exigence technique viole donc le principe d’économie, en raison des surcoûts.
Concernant la garde au sol, le requérant estime qu’il est erroné de la considérer comme une caractéristique technique, parce que corrélée à la constitution générale du véhicule pour assurer la meilleure stabilité. En d’autres termes, la garde au sol est une résultante de ladite constitution et elle ne peut être exigée dans un DAO, sans l’attacher à un véhicule particulier.
Enfin, le DAO exige 07 places, ce qui est discriminatoire et correspond à un besoin exceptionnel, d’autant qu’il s’agit d’un véhicule administratif et que la réglementation interdit le transport de personnes autres que les agents de l’Administration. En conséquence, à moins de circonstances exceptionnelles, le véhicule ne sera jamais appelé à transporter 07 personnes.
Pour le lot 2, les caractéristiques techniques exigées pour le moteur (Diesel atmosphérique) et la capacité du réservoir ciblent la TOYOTA HILUX.
Selon le requérant, l’exigence de diesel atmosphérique est non seulement restrictive, mais inappropriée en raison des conséquences environnementales de l’exploitation de ce type de véhicules. Du reste, eu égard aux normes antipollution, de plus en plus strictes, les constructeurs ont tendance à abandonner ce type de moteur. Cela s’est traduit par le développement de motorisations puissantes de 2000 à 2800 cc, avec une puissance fiscale de 08 à 11 CV, conformes aux normes de pollution, précision étant faite qu’au Sénégal la norme applicable est NS 05-060- Emission des gaz d’échappement des véhicules terrestres à moteur- Valeurs limites admissibles et procédures de contrôle.
Pour le réservoir, le requérant renvoie à ses conclusions relatives au lot 1.
A l’appui de son argumentaire, CCBM Industries a aussi joint les caractéristiques techniques des véhicules pick up offerts par les concessionnaires.
Au total, le requérant conclut que les spécifications techniques sont discriminatoires et demande au CRD d’exiger à l’ANA d’adopter des spécifications garantissant les conditions d’une concurrence réelle, conformément aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
En réponse aux griefs de CCBM Industries, l’ANA relève qu’elle a opté pour ces types de véhicules pour répondre exclusivement à ses missions de terrain, en rappelant qu’elle a pour mission principale de contribuer au développement de l’aquaculture, par un encadrement rapproché des professionnels du secteur.
A cet égard, l’ANA a ouvert trois (03) antennes et trois bureaux à Saint-Louis, Ziguinchor, Fatick, Sédhiou, Matam et Kolda.
Il résulte de ce qui précède que la définition des spécifications techniques répond aux besoins de l’ANA d’effectuer fréquemment des missions de terrain pour le suivi des activités aquacoles.
Concernant les griefs soulevés, l’ANA a répondu pour ceux concernant les deux lots.
Pour le lot 1 : un (01) véhicule de type 4x4 station wagon de luxe, l’ANA renseigne qu’il sera basé à Dakar, à la direction générale et est destiné aux missions de supervision, composées d’équipes pluridisciplinaires, dans les antennes, bureaux et fermes des promoteurs.
Sur la cylindrée, la puissance fiscale, le réservoir, la garde au sol et les 7 places requises, l’ANA a fourni les explications suivantes.
Sur la cylindrée
L’autorité contractante a renvoyé à la décision n° 131 du 22 juillet 2011 dans laquelle le CRD a rappelé que pour la cylindrée de véhicules à acquérir l’autorité contractante a une alternative pour la définition des performances du véhicule, l’une des branches étant d’arrêter le volume des cylindrées à partir d’un minimum, ce qui permet d’avoir un choix sur une large gamme de produits.
L’ANA a fait application de cette décision en retenant 2900 cc minimum.
Sur la puissance fiscale
L’ANA renvoie aux dispositions de l’article 9 du décret 2008-695 du 30 juin 2008 règlementant l’acquisition des véhicules de l’administration qui dispose que « la puissance fiscale est égale au plus à 12 CV ».
Elle rappelle aussi l’utilisation envisagée du véhicule.
Sur le réservoir
Sur ce point, l’autorité contractante renseigne avoir pris en compte toutes les observations contenues dans la lettre n° 0022170/MEF/DCMP/28 du 26 avril 2013. Elle précise que la capacité du réservoir retenue dans les spécifications techniques est de 100 litres minimum, avec une bonification de 2000 000 f pour chaque 10 litres supplémentaires, conformément aux recommandations de la DCMP. Cette dernière, dans sa lettre n° 0022611/MEF/DCMP/54 du 17 mai 2013 a émis son avis favorable au lancement de procédure, suite à la levée des observations sur le DAO.
Sur la garde au sol
L’ANA fait observer que la DCMP ne s’est, à aucun moment, prononcée sur ce point.
Sur les 07 places au moins
Selon l’autorité contractante, cette exigence est corrélée à ses besoins. En effet, disposer d’un véhicule de 07 places au moins permettrait des économies à deux niveaux : d’une part, pour une mission de 07 experts par exemple, une voiture et un chauffeur seront utilisés, au lieu de deux, ce qui constitue une économie.
A cet égard, l’ANA rappelle la décision n° 134 du 31 octobre 2012 par laquelle le CRD a indiqué que l’autorité contractante reste souveraine dans la définition de ses besoins.
Concernant le lot 2 (4 véhicules 4x4 pick up), l’ANA fait observer qu’ils sont destinés à l’antenne de Ziguinchor, et aux bureaux de Matam et Kolda et seront utilisés pour des missions de prospections de sites, d’encadrement des promoteurs, de transport d’aliments de poisson, d’empoissonnement des plans d’eau.
Sur le grief relatif au moteur diesel atmosphérique, l’ANA réplique qu’il est adapté à ses besoins, eu égard à la destination des véhicules.
En outre, il présente un double avantage : c’est une technologie maîtrisée par les garagistes locaux et sa consommation en carburant est faible.
Concernant le réservoir, l’ANA relève que la DCMP n’a soulevé aucune observation sur ce point.
Au total, l’ANA indique qu’au moins cinq (05) soumissionnaires ont acquis le DAO et seul CCBM Industries a introduit un recours, et en conclut qu’elle a respecté le principe de libre accès à la commande publique.
OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et des moyens des parties que le litige porte sur le caractère discriminatoire ou non des spécifications techniques arrêtées par l’ANA dans le DAO.
EXAMEN DU LITIGE
Considérant que l’article 24 nouveau du COA prévoit que, en vue d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, la conclusion des contrats d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics exige une définition préalable des besoins desdits acheteurs et doit respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;
Considérant que, par ailleurs, conformément à l’article 7 du Code des marchés publics, les fournitures qui font l’objet d’un marché public sont définis par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications nationaux ou communautaires, ou, à défaut, par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications internationaux ;
Que toutefois, en application de l’article précité, la référence aux spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises est interdite, à moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché ;
Qu’ainsi, s’il est indéniable que l’autorité contractante a la pleine responsabilité de l’identification de ses besoins et de la fixation des spécifications techniques, elle est néanmoins astreinte à la fixation de critères neutres et non discriminatoires ;
1- Sur les spécifications techniques concernant le lot 1 (véhicule 4x4 station wagon luxe) du DAO
Considérant que dans le cahier des clauses techniques, il est prévu, entre autres, les spécifications techniques suivantes :
• Genre : 4x4 Station Wagon châssis long, 5 portes
• type : Turbo Diesel
• cylindrée : mini 2900 cc
• puissance fiscale : 12 CV
• source d’énergie : diesel
• nombre de places : 7 places au moins
• allumage automatique « de préférence »
• Réservoir : avec autonomie 100 litres minimum
• Garde au sol : 220 mm au moins ;
Considérant qu’il y a lieu de faire observer que dans la décision n° 131 du 22 juillet 2011 dont se prévaut l’ANA, le CRD avait certes reconnu à l’autorité contractante la possibilité de fixer un minimum pour la cylindrée, mais n’en avait pas moins considéré que le minimum fixé (2980 cc) et les 12 cv exigés étaient de nature à restreindre la concurrence ;
Qu’au demeurant, la plupart des griefs soulevés par CCBM pour ce marché et qui avaient trouvé une solution dans ladite décision sont quasiment les mêmes que ceux excipés par le requérant ;
Qu’en dépit du fait qu’elle s’en prévaut, l’ANA n’a entendu tirer aucune conséquence juridique en ce qui concerne les spécifications techniques qu’elle a arrêtées dans son DAO ;
Considérant que, s’agissant desdites spécifications techniques, si le nombre de places (07) peut être justifié par le fait que l’ANA a une compétence nationale, ce qui pourrait nécessiter la mobilisation d’équipes devant se rendre sur plusieurs sites éloignés les uns et les autres, les autres spécifications techniques relatives à la cylindrée, à la puissance fiscale, au réservoir et à la garde au sol sont manifestement discriminatoires parce que renvoyant à un type de véhicule identifié, la Toyota ;
Que pour assurer une concurrence effective, il y a lieu de modifier les spécifications techniques comme suit :
► cylindrée minimum de 2500 cc,
► Puissance fiscale minimum 10 Cv,
► Réservoir minimum 80 l,
► garde au sol : 190 mm au minimum ;
2- Sur les spécifications techniques concernant le lot 2 (trois véhicules 4x4 pick up)
Considérant que dans le cahier des clauses techniques, il est prévu, entre autres, les spécifications techniques suivantes :
• Genre : pick up 4x4, double cabine
• type : Diesel, moteur atmosphérique, 4 portes
• cylindrée : mini 2300 cc
• puissance fiscale : 10 CV
• source d’énergie : gasoil
• nombre de places : 5 places au moins
• Réservoir : 75 litres minimum
• Garde au sol : 200 mm au moins ;
Considérant que s’agissant de l’exigence liée au moteur atmosphérique, il y a lieu de faire observer que chez les concessionnaires installés au Sénégal, seuls deux types de véhicule en sont équipés, notamment les véhicules de marque Toyota ;
Considérant que s’agissant des pick up, il est établi qu’en moyenne, les véhicules de cette nature distribués par les concessionnaires locaux ont des réservoirs de 70 litres ;
Qu’ainsi, exiger une capacité de 80 litres introduit une distorsion dans la concurrence ;
Considérant qu’enfin, il y a lieu de faire observer à l’ANA qu’une cylindrée de 2300 cc correspond à une puissance fiscale de 9 Cv et non de 10 Cv ;
Qu’en conséquence, pour assurer les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, il y a lieu de modifier les spécifications techniques de ce lot comme suit :
► Moteur Diésel ;
► cylindrée minimum de 2500 cc,
► Puissance fiscale de 10 Cv ;
► Réservoir de 70 l au minimum ;
► Garde au sol : 190 mm au moins ;
PAR CES MOTIFS :
1)Dit que pour le lot 1, les spécifications techniques concernant la cylindrée, la puissance fiscale, le réservoir et la garde au sol sont manifestement;
2)Ordonne la modification desdites spécifications;
3)Dit que pour le lot 2, les exigences concernant le moteur atmosphérique et le réservoir portent atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ;
4)Dit qu’une cylindrée de 2300 cc correspond à une puissance fiscale de 9 Cv et non de 10;
5)Ordonne la modification des spécifications techniques du lot 2 conformément aux modalités ci-avant dé;
6)Dit que lesdites modifications doivent être notifiées aux soumissionnaires ayant déjà retiré le;
7)Dit que le délai de dépôt des offres doit être prorogé au prorata de la durée de la suspension du marché ;
8)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à CCBM INDUSTRIES, à l’Agence Nationale d’Aquaculture, ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP
Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG