DECISION N° 173/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013
DECISION N° 173/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DE SENELEC DE PASSER UN MARCHE PAR ENTENTE DIRECTE POUR LA CONSTRUCTION D’UNE CENTRALE A CHARBON
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la demande d’autorisation par lettre du 19 juin2013 de la Direction générale de SENELEC ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM. Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de la Division Règlementation à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection et Mesdames Khadijetou LY DIA, chargée d’enquêtes et Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément aux dispositions de la réglementation en vigueur et aux principes de la régulation ;
Adopte la présente délibération ;
Par lettre du 19 juin 2013 enregistrée sous le numéro 284/13, le Directeur Général de la SENELEC a saisi le CRD d’une demande d’autorisation afin de pouvoir conclure, par entente directe, un contrat d’achat d’énergie avec la Société Africa Energy, à travers la construction, la possession et l’exploitation d’une centrale électrique à charbon de 300 MW ;
SUR LA RECEVABILITE DE LA SAISINE DU CRD
Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 76 du Code des Marchés Publics, en cas d’avis négatif émis par la DCMP sur une procédure d’entente directe, l’Autorité contractante qui en informe le Premier Ministre, ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le CRD d’une requête motivée, accompagnée de l’avis contesté dont copie est transmise au Premier Ministre ;
Considérant que dans un tel cas, la saisine du CRD par l’autorité contractante n’est pas soumise au respect d’un délai;
Qu’à cet égard, il y a lieu de déclarer la saisine recevable ;
LES FAITS
Par lettre du 19 juin 2013, le Directeur Général de SENELEC a transmis à la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP) une demande pour obtenir l’autorisation de conclure un marché par entente directe avec la société Africa Energy pour la construction et l’exploitation d’une centrale à charbon à Mboro ;
Après examen de la demande, la DCMP a émis un avis négatif au motif que ladite demande n’est fondée sur aucune disposition du Code des Marchés publics ;
Suite à l’avis négatif de la DCMP, la SENELEC a saisi le CRD pour solliciter l’autorisation de poursuivre le marché tout en informant le Premier Ministre ;
Par lettre du 26 juin 2013, le Premier Ministre a certifié, en référence à l’article 76 du Code des Marchés publics que pour des raisons tenant aux circonstances exceptionnelles et pour des motifs évidents d’intérêt général, la procédure doit être poursuivie ;
LES MOTIFS DONNES PAR LE REQUERANT
A l’appui de la demande, la Direction générale de la SENELEC soutient que la centrale à charbon permettra de réduire le coût du kWh, d’améliorer la qualité du service et de diversifier les sources primaires de production d’énergie conformément à la lettre de Politique de Développement du Secteur de l’Energie (LPDSE).
L’autorité contractante estime en outre que l’atteinte des objectifs sus rappelés ne sera possible que par la mise en service d’unités fonctionnant au charbon en 2015, 2017 et 2018 ;
Pour convaincre sur l’intérêt du projet, le requérant indique que la mise en service de la centrale est projetée au premier trimestre de 2016 avec un coût concurrentiel de 66 FCFA par kWh (le plus bas parmi les projets en cours de négociation).
LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
La DCMP, après analyse, a estimé que la demande n’est fondée sur aucune disposition du Code des marchés publics. Selon l’organe de contrôle a priori, l’examen du dossier sous l’angle du contrat de partenariat, plus probable au regard de la durée et des modalités de mise en œuvre, se ferait en considération des dispositions de l’article 81 du Code des Marchés Publics et que dans ce cas, une procédure d’entente directe n’est pas envisageable. Par contre, si le dossier est analysé sous l’angle des marchés publics, la DCMP estime que le contrat serait apprécié en référence aux dispositions de l’article 3 du CMP. Dans ce cas, également, la demande ne rentre dans aucun des cas prévus par le Code des marchés publics ;
L’OBJET DE LA DEMANDE
Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande vise à obtenir l’autorisation de continuer la procédure de passation du marché par entente directe avec l’entreprise Africa Energy, en référence à l’article 76.2.b du Code des Marchés Publics, suite à l’avis négatif de la DCMP
EXAMEN DE LA DEMANDE
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 76 du Code des Marchés Publics, les marchés par entente directe ne peuvent être passés qu’après autorisation ou avis, selon le cas, de la Direction chargée du contrôle des Marchés publics lorsque des situations limitativement énumérées se présentent ;
Considérant que dans le cas du marché objet du litige, la formule envisagée est celle dite BOO (Build, Own, Operate : construction, possession, exploitation) ;
Qu’à cet égard, en plus de l’achat d’énergie, le partenaire recevra également sur la durée d’exploitation, le paiement des coûts fixes d’amortissement et des coûts fixes d’exploitation et d’entretien de la Centrale ;
Qu’en l’espèce, il s’agit d’un contrat de partenariat, défini dans le Code des marchés publics comme un contrat par lequel la personne publique confie à un tiers, pour un période déterminée, une mission globale comprenant le financement et la réalisation, y compris la construction, la réhabilitation ou la transformation, d’investissements matériels ou immatériels, ainsi que leur entretien, leur exploitation ou leur gestion ;
Qu’en conséquence, les dispositions de l’article 81 du Code des marchés publics sont applicables, lesquelles prévoient la possibilité d’une procédure par entente directe, dans les cas suivants :
a)lorsque, en cas d’extrême urgence, constatée par la Direction chargée du contrôle des marchés publics, nécessitant une intervention immédiate visant à assurer la continuité du service public, il n'est pas possible de procéder à un appel à la concurrence et que l'autorité contractante ne peut assurer elle même cette continuité ; dans ce cas la durée de la convention ainsi conclue doit tenir compte de la durée restant à courir de la convention précédemment conclue ;
b)lorsqu’une seule source est en mesure de fournir le service demandé ;
Qu’il résulte de ce qui précède que la demande d’entente directe ne rentre dans aucun des cas ci-dessous énumérés par l’article 81 du Code des Marchés publics ;
Qu’en outre, même si les motifs d’intérêt général invoqués dans la lettre du Premier Ministre peuvent être appréciés au regard de la baisse annoncée du prix du kWh qui en découle et qui passerait de 160 FCFA à 66 FCFA, de l’augmentation de la production bénéfique à l’économie nationale et de la satisfaction des besoins des ménages, il reste cependant clair que l’article 76 du Code des Marchés publics n’est pas applicable ;
Considérant cependant, que dans le cas du contrat objet du litige, le recours à la procédure d’entente directe est sous-tendue par l’intérêt que revêt le projet relativement à l’atteinte des objectifs majeurs de réduction du cout de l’électricité, d’amélioration de la qualité du service et diversification des sources de production d’énergie ;
Qu’en outre, compte tenu de l’envergure du projet, l’opportunité d’investissement offerte par le partenaire est d’autant plus nécessaire que le contexte économique est marqué par la mise en place de mesures de facilitation pour capter les investissements ;
Qu’en effet, le financement apporté par le partenaire pour réaliser la centrale assure une valorisation maximale des ressources publiques et constitue un avantage certain au regard de la date de mise en service projetée au premier trimestre 2016 ;
Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu d’autoriser la SENELEC à conclure le contrat par entente directe ;
PAR CES MOTIFS :
1)Déclare recevable la saisine de la Direction générale de la;
2)Constate qu’en l’espèce, l’article 76 du Code des Marchés publics sur la base duquel le Premier Ministre a certifié, par lettre adressée à l’ARMP, la poursuite de la procédure n’est pas applicable ;
3)Dit que projet revêt un intérêt majeur au regard de l’augmentation de la production de l’énergie et de la réduction du coût de l’électricité ;
4)Autorise la SENELEC à conclure le contrat par entente;
5)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la SENELEC, ainsi qu’à la DCMP, le présent avis qui sera publié.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP
Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG