DECISION N° 150/13/ARMP/CRD DU 19 JUIN 2013
DECISION N° 150/13/ARMP/CRD DU 19 JUIN 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE SINCO SPA CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE RELATIF AUX TRAVAUX D’AMENAGEMENT ET DE BITUMAGE DE LA VOIE DE CONTOURNEMENT DE MEDINA GOUNASS SUR ENVIRON 10 km LANCE PAR AGEROUTE.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de la société SINCO SpA en date du 24 mai 2013 reçu le 29 mai 2013 ;
Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE assurant l’intérim du Mr Abdoulaye SYLLA, Président, absent, de MM. Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et Délégations de service public, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes, Ely Manel FALL, Chef de la Division Réglementation de la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, et Mesdames Khadijetou LY, chargée d’enquêtes et Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du suivi, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité du recours ;
Par lettre reçue le 29 mai 2013 au secrétariat du CRD, la société SINCO Spa a introduit un recours pour contester l’attribution provisoire du marché relatif aux travaux d’aménagement et de bitumage de la voie de contournement de Médina Gounass sur environ 10 km, lancés par l’Agence des Travaux et de Gestion des Routes (AGEROUTE Sénégal).
LES FAITS
Suite à la publication par l’AGEROUTE dans l’édition du 16 mai 2013 du journal quotidien « Le Soleil », de l’avis d’attribution provisoire du marché susnommé, la société SINCO Spa a introduit un recours gracieux par lettre en date du 20 mai 2013, puis a saisi le CRD d’un recours pour contester l’attribution provisoire du marché.
Par lettre en date du 03 juin 2013, le CRD a sollicité la transmission des éléments du dossier.
En réponse par lettre en date du 12 juin 2013, reçue le lendemain au service courrier de l’ARMP, l’autorité contractante a fait parvenir au CRD les documents relatifs à l’instruction du recours.
SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
Le requérant a déclaré que son offre a été écartée pour, d’une part, non respect du délai d’exécution de huit mois fixé dans le dossier d’appel d’offres, d’autre part, pour non-conformité de l’attestation de capacité financière qu’il a présentée.
Concernant le délai d’exécution, Il soutient qu’il n’a été mentionné nulle part dans son offre, un délai d’exécution des travaux de 10,5 mois, comme le prétend AGEROUTE.
Selon lui, le Cahier des Clauses administratives particulières qu’il a paraphé et signé sans réserve, confirme son engagement à respecter le délai d’exécution de 8 mois des travaux projeté, conformément aux spécifications techniques du dossier d’appel d’offres.
Par rapport à la décision de non-conformité de l’attestation de ligne de crédit présentée, le requérant reconnait la divergence entre la somme en lettres et celle en chiffres qui ont été inscrites sur ledit document.
Dans pareille circonstance, le principe appliqué est de considérer que la somme en lettres prévaut sur celle en chiffres.
En l’espèce, la somme inscrite en lettres est conforme au montant requis dans le dossier d’appel d’offres, cause pour laquelle la décision de rejet n’est pas fondée.
Ayant soumis une offre conforme pour l’essentiel, il demande par conséquent au CRD d’examiner son recours à la lumière d’une part, du principe d’économie puisqu’il a soumis l’offre la moins disante, d’autre part, de son engagement ferme à respecter le délai contractuel de 8 mois.
Pour conclure, il attire l’attention du CRD qu’il n’a pas reçu notification du rejet de son offre au même moment que la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché, ce qui, à ses yeux, constitue un manquement.
C’est pourquoi il demande à être rétabli dans ses droits.
SUR LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Selon l’AGEROUTE, l’avis d’appel d’offres international qui a été publié prévoit que « le délai d’exécution des travaux est de huit mois y compris la saison des pluies et toute offre proposant des délais supérieurs sera considérée comme non conforme et sera écartée. ».
La société SINCO SPA ayant prévu un délai supérieur dans le planning d’exécution des travaux, son offre a été valablement déclarée non conforme par la commission des marchés.
Selon l’autorité contractante, le requérant soutient que la durée des travaux projetés est de 240 jours, soit huit mois, alors qu’il découle de son planning d’exécution des travaux que le délai d’exécution est de 10,5 mois.
Pour preuve, il est indiqué que le début des travaux est fixé au jeudi 28 février 2013 et la fin au mardi 14 janvier 2014, en référence à la date initiale de démarrage des travaux.
Si l’on fait le décompte, le délai d’exécution est de 320 jours calendaires, soit 10,5 mois.
Par ailleurs le calcul du délai à partir du logiciel « MS Project » fait ressortir également un délai de 240 jours, calculé automatiquement après introduction des dates de début et de fin des travaux. Le logiciel « MS Project » calcule le nombre de jours œuvrés en tenant compte du nombre d’heures par jour et par semaine œuvrés et en excluant le nombre de jours fériés, ce qui donne la situation selon laquelle les 240 jours correspondent au nombre de jours œuvrés durant les 10,5 mois.
Sur le deuxième moyen de rejet de l’offre du requérant, la commission des marchés a constaté que le requérant n’a pas respecté ce critère au motif que le montant en lettres mentionné sur l’attestation de ligne de crédit présentée par la société SINCO SPA, est différent de celui inscrit en chiffres.
Pour conclure, AGEROUTE soutient que la date de clôture du prêt destiné au financement des travaux étant prévue en décembre 2013, elle déclare que l’attribution du marché doit être poursuivie pour des raisons tenant à la protection des intérêts de l’Etat, en application des dispositions de l’article 90 du Code des marchés publics.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits, des motifs invoqués et constatations faites par les parties que le litige porte sur les points suivants :
1)non respect du délai d’exécution des marchés,
2)défaut de validité de l’attestation de ligne de crédit et
3)défaut de notification au requérant, du rejet de son offre.
AU FOND
Considérant que suivant l’article 68 du Code des marchés publics, avant de procéder à l'analyse, à l'évaluation et à la comparaison des offres, la commission des marchés compétente procède à un examen préliminaire, afin de déterminer si les candidatures sont recevables en application de l'article 43 et sont accompagnées des pièces mentionnées à l’article 44, et rejette les offres non recevables.
La commission détermine ensuite si les offres sont conformes aux conditions et spécifications des cahiers des charges ;
1)Sur le non respect du délai d’exécution du marché:
Considérant qu’il ressort de la clause 4 de l’avis d’appel d’offres international publié et de la clause 1.1 des Données particulières de l’appel d’offres, que « le délai d’exécution des travaux est de huit (8) mois y compris la saison des pluies et toute offre proposant des délais supérieurs sera considérée comme non conforme et écartée » ;
Considérant également que si l’on se réfère à la clause 1.1.3.6 du Cahier des clauses administratives générales, le terme « jour » signifie un jour calendaire et « année » signifie 365 jours ;
Considérant qu’il ressort de l’offre du requérant que ce dernier a présenté un planning d’exécution des travaux exprimé en termes de mois, d’une durée totale de 240 jours, étalée sur une période allant du 28 février 2013 au 14 janvier 2014 ;
Considérant cependant, que selon les échéances de ce planning, les travaux doivent se dérouler pendant 10 mois, soit entre le mois M2 et le mois M12 ;
Qu’à cet égard, si, comme indiqué sur le planning, le début des travaux est fixé au jeudi 28 février 2013 et leur fin au mardi 14 janvier 2014, le décompte du délai d’exécution exprimé en jours calendaires conformément à la clause 1.1.3.6 du Cahier des clauses administratives générales, est de 320 jours, soit 10,5 mois en lieu et place des 240 jours, soit 8 mois, prévus par SINCO SPA ;
Considérant qu’ainsi, la décision de rejet de l’offre du requérant est fondée au motif que le délai de réalisation des travaux qu’il a proposé, n’est pas conforme aux clauses 4 de l’avis d’appel d’offres et 1.1 des Données particulières de l’appel d’offres ;
2) Sur le défaut de validité de l'attestation de capacité financié:
Considérant qu’il est requis de chaque candidat, qu’il prouve qu’il a accès à des financements tels que les avoirs liquides, avoirs non grevés, lignes de crédit autres que l’avance de démarrage à hauteur de quatre cent millions de francs ;
Considérant qu’en application de cette disposition, le requérant a fourni une attestation bancaire de ligne de crédit sur lequel il est indiqué un montant en chiffres de 400.000 F CFA et un montant en lettre de quatre cent millions de francs;
Considérant qu’au regard des dispositions de la clause 28.6 des Instructions aux candidats, si une offre est conforme pour l’essentiel, le Maître de l’Ouvrage peut tolérer toute non-conformité ou omission qui ne constitue pas une divergence, réserve ou omission substantielle par rapport aux conditions de l’appel d’offres ;
Que dans pareil cas, le Maître de l’ouvrage peut demander au soumissionnaire de présenter, dans un délai raisonnable, les informations ou les documentations nécessaires pour remédier à la non-conformité ou aux omissions non essentielles constatées dans l’offre en rapport avec la documentation demandée ;
Que toutefois, une telle demande ne peut en aucun cas porter sur un élément quelconque du prix de l’offre et le soumissionnaire qui ne ferait pas droit à cette demande peut voir son offre écartée ;
Considérant qu’en l’espèce, l’écart constaté sur l’attestation litigieuse ne porte pas sur un élément du prix de l’offre pouvant avoir pour conséquence :
1)une limitation substantielle de la portée, la qualité ou les performances exigées,
2)une limitation des droits du Maître d’ouvrage ou des obligations du soumissionnaire ou,
3)de causer, en cas de rectification, un préjudice aux autres soumissionnaires ayant présenté des offres conformes pour l’essentiel;
Considérant qu’au contraire, cette erreur matérielle concerne un critère de qualification imputable à l’institution financière émettrice qui peut procéder à la correction de l’erreur non substantielle qui porte sur le montant en chiffres et que dans pareil cas, le principe est de considérer que la somme en lettres prévaut sur celle en chiffres ;
Que par conséquent, il appartenant à la commission des marchés de demander au requérant de faire corriger par la banque émettrice, l’erreur matérielle ainsi commise ;
3)Sur le défaut de notification du rejet de l’offre du requé:
Considérant que selon l’article 83.3 du Code des marchés publics, dès que l’autorité contractante a approuvé la proposition d'attribution, elle avise immédiatement les autres candidats du rejet de leurs offres, leur restitue les garanties de soumission et publie un avis d’attribution provisoire ;
Considérant que même si l’autorité contractante n’a pas respecté le droit à l’information du requérant qui du reste, constitue une violation des dispositions réglementaires, il n’en demeure pas moins que cette situation n’a pas empêché le requérant d’être informé de la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché litigieux et d’user des voies de recours prévues aux articles 88 et 89 du Code des marchés publics ;
PAR CES MOTIFS :
1) Constate que les clauses 4 de l’avis d’appel d’offres international et 1.1 des Données particulières de l’appel d’offres précisent que le délai d’exécution des travaux est de huit (8) mois y compris la saison des pluies
2) Constate que le requéa présenté un planning d’exécution des travaux exprimé en termes de mois, d’une durée totale de 240 jours, étalée sur une période allant du 28 février 2013 au 14 janvier 2014 ;
3) Dit qu’en référence aux dates de début et de fin des travaux, le délai d’exécution exprimé en jours calendaires est de 320 jours, soit 10,5; à cet égard,
4) Dit qu’il n’est pas conforme aux clauses 4 de l’avis d’appel d’offres et 1.1 des Données particulières de l’appel d’offres et que le rejet de son offre pour ce motif est fondé ;
5) Constate que le requérant a fourni une attestation bancaire de ligne de crédit sur laquelle existe une contradiction entre le montant en chiffres de000 FCFA et le montant en lettres de quatre cent millions de francs ; à cet égard,
6) Dit que malgré cette erreur matérielle qui ne constitue pas une divergence, réserve ou omission substantielle et repose sur une faute imputable à l’institution financière émettrice, il pouvait être procédé à sa;
7) Dit que lede son offre pour ce motif n’est pas fondé ;
8) Constate que l’autorité contractante n’a pas notifié au requérant, le rejet de son offre, ce qui constitue une violation des dispositions ré; toutefois,
9) Dit que cette violation n’a pas empêché le requérant d’être informé de la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché litigieux et d’user des voies de recours prévues aux articles 88 et 89 du Code des marchés;
10) Rejette en définitive, le recours ainsi introduit ;
11) Ordonne la continuation de la procédure ;
12) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la société SINCO SPA, à l’AGEROUTE et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Pour le Président
Par intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Mamadou WANE
Babacar DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG