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DECISION N° 106/13/ARMP/CRD DU 08 MAI 2013

DECISION N° 106/13/ARMP/CRD DU 08 MAI 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DENONCIATION DU CABINET GRANT THORNTON   RELATIVE A LA SELECTION PAR LE PORT AUTONOME DE DAKAR (PAD) DE DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES TITULAIRES ET DE LEURS SUPPLEANTS POUR LA PERIODE 2012 A 2007

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de  Régulation des Marchés publics ;

Vu la dénonciation du cabinet Grant Thornton en date du 25 mars 2013, enregistrée le lendemain au secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 131/13 ;

Madame Khadijetou Dia LY, Chargée des enquêtes, entendue en son rapport ;

En présence de Monsieur Mademba GUEYE,  assurant l’intérim de Monsieur Abdoulaye SYLLA, Président, absent, de MM. Mamadou WANE et Babacar DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Cheick Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires Juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, Ousseynou CISSE, ingénieur, chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection, Ely Manel FALL, Chef de la Division Règlementation à la Direction de la Règlementation et des Affaires juridiques et Madame Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi,  observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la dénonciation ;

Par lettre en date du 25 mars 2013, enregistrée le lendemain au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 131/13, le cabinet Grant Thornton  a saisi le CRD pour dénoncer les irrégularités présumées dans le déroulement de la procédure de passation du marché litigieux.

LES FAITS

Après avoir lancé un avis d’appel public à manifestation d’intérêt  portant sur la présélection des cabinets d’experts comptables ou de comptables régulièrement inscrits à l’Ordre  National de Experts Comptables Agréés du Sénégal (ONECCA), en vue de choisir deux commissaires aux comptes titulaires et leurs suppléants au titre des exercices 2012 à 2017, la commission des marchés du Port autonome de Dakar (PAD) a présélectionné quinze candidats et les a invités à soumettre leurs propositions. Au terme de l’évaluation des offres techniques, 04 cabinets ont été retenus et leurs offres financières ouvertes.

Après l’évaluation globale basée sur la méthode qualité/coût, la commission des marchés a procédé le 07 mars 2013 à la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché dans l’hebdomadaire « Le témoin »

Informé par lettre en date du 08 mars 2013, reçue le 14 mars 2013 de  sa sélection en tant que commissaire aux comptes suppléant, le cabinet Grant Thornton a envoyé le même jour à la Direction Générale du PAD une demande d’information concernant la procédure de passation et d’attribution du marché, tout en  soulignant, d’une part, la non transmission aux candidats des procès-verbal d’ouverture des plis et d’autre part, l’absence de publication de l’avis d’attribution provisoire du marché dans un journal quotidien.

Le 25 Mars 2013, la Direction Générale du PAD a adressé une réponse au requérant en y joignant les copies des PV d’ouverture des offres, ainsi que la copie de la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché dans l’hebdomadaire « le témoin ».

Non satisfait de la réponse donnée par l’Autorité contractante, le cabinet Grant Thornton  a  saisi le même jour, le CRD d’une dénonciation.

Par décision n°131/13 du 27 mars 2013, le CRD après avoir déclaré la dénonciation recevable, a ordonné la suspension de la procédure.

Par courrier en date du 05 avril 2013 reçu le 08 Avril 2013, la Direction du Port Autonome de Dakar a transmis les documents demandés par l’ARMP pour permettre l’instruction du dossier.

SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DE LA DENONCIATIO

Selon le requérant, l’autorité contractante s’est livrée à de nombreuses violations et tentatives de dissimulation de l’information aux fins de procéder à l’attribution de ce marché litigieux. Lesdites violations concerneraient la non transmission des procès- verbaux d’ouverture des plis et de la note technique. Par ailleurs, le requérant relève la publication dans un journal hebdomadaire, de l’avis d’attribution provisoire du marché en lieu et place d’un journal quotidien de large diffusion.

En outre, le requérant estime incompréhensible le classement arrêté par l’autorité contractante sur la base des notes techniques et des montants des offres financières, consignés sur les différents PV d’ouverture des plis. Il estime que tout indique à croire qu’il aurait dû être classé premier

SUR LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE 

1)Sur l’absence de transmission des PV et de la note technique

Selon l’autorité contractante, le requérant était représenté à la séance d’ouverture des offres financières et par conséquent a pu connaître sa note technique qui a été lue publiquement. De plus elle estime que même si la clause  17.1 des IC lui fait obligation  d’informer les candidats de leurs notes techniques, aucun délai, dont le dépassement pourrait justifier une opinion sur la tardiveté, n’est fixé.

2)Sur la publication de l’avis d’attribution provisoire

Selon la Direction du PAD, la publication de l’avis d’attribution provisoire dans l’hebdomadaire « Le Témoin » est motivée par des considérations d’économie budgétaire, compte tenu du contrat d’abonnement signé par le PAD avec ce journal de large diffusion et prenant en charge les insertions de toute nature de la société.

3)Sur le classement des candidats et la conformité des offres financières

L’autorité contractante rappelle que les offres financières ont été évaluées sur la base du barème minimal des honoraires des missions d’audit, des experts comptables et commissaires aux comptes agréés, applicable à la profession, homologué par le décret n°2005-1162 du 02 décembre 2005. En référence à ce barème, la commission des marchés a identifié  les 02 cas de non-conformité ci après :

-       Non respect du quantum horaire minimum de 1500 heures requis  pour la réalisation de la mission globale de commissariat aux comptes du Port, le requérant ayant proposé 750 heures.

-       Non respect des taux horaires minima de facturation. Selon l’autorité contractante les taux de rémunération horaire proposés pour certains membres du personnel clé de la mission sont anormalement bas, au regard du barème susmentionné.

En se fondant sur ces 02 manquements,  la commission des marchés a proposé d’écarter  les offres financières des Cabinet Grant Thornton et  ERA en les jugeant non-conformes, ne retenant in finé, que celles de Mazars et GHA-EXCO.

L’offre du cabinet Mazars étant la moins disante et étant classée première devant le cabinet GHA –EXCO après application des coefficients de pondération, l’Autorité contractante a invité ce dernier à s’aligner sur l’offre de Mazars  qui est de 47 7790 000 F CFA  pour un exercice et un commissaire aux comptes, correspondant aux montants publiés ;

4)Enfin dans sa correspondance en date du 05 Avril 2013, l’autorité contractante conteste la recevabilité du recours adressé à l’ARMP par le cabinet Grant Thornton. Elle estime qu’il est entaché de vices de forme car n’ayant pas fait l’objet au préalable de recours gracieux. De surcroît, il a été introduit après l’expiration des délais légaux.

L’OBJET DU LITIGE

Il résulte des faits, motifs et constatations faites par les parties que le litige porte sur la recevabilité de la dénonciation, le manque de  transparence de la procédure, le défaut d’information du candidat, les conditions de publication de l’avis d’attribution provisoire et le classement des candidats.

SUR LA RECEVABILITE DE LA DENONCIATION

Considérant que selon le PAD, Grant Thornton a introduit devant le CRD un recours dont la recevabilité devait être examinée à la lumière des dispositions du code des marchés publics et a conclu sur cette base à l’irrecevabilité dudit recours au motif que les délais légaux impartis étaient expirés ;

Que toutefois, le CRD a considéré la requête de Grant Thornton comme une dénonciation dont  a été saisi le Président, en application des articles 20 et 21 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation  et fonctionnement de l’ARMP ;

Qu’au demeurant, le requérant, dans sa saisine, a bien précisé que son action est fondée sur les dispositions des articles précités ;

Que pour rappel, au terme de l’article 20 dudit décret, le CRD peut recevoir des dénonciations des irrégularités constatées par les parties intéressées ou celles connues de toute autre personne avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics et délégations de services publics ;

Que si ces faits caractérisent des violations de la réglementation relatives à la passation des marchés publics, le Président du Comité saisit soit la Commission Litiges, soit la Formation disciplinaire selon le cas ;

Considérant que l’article 21 du décret 2007-545 précité  prévoit que la commission litiges a pour mission, entre autres, d’ordonner toute mesure conservatoire, corrective ou suspensive de l’exécution de la procédure de passation, l’attribution définitive du marché étant suspendue jusqu’au prononcé de la décision de la commission ;

Considérant que la dénonciation reçue contient au vu des éléments fournis par le cabinet Grant Thornton, des allégations sérieuses de violation de la réglementation portant sur le principe de transparence des procédures, notamment les formalités de publicité et sur le principe d’égal traitement des candidats ;

Que la saisine du CRD par le Président visait à corriger, éventuellement les violations alléguées, au cas où elles seraient avérées et d’empêcher que des dommages soient causés au requérant ou à toutes autres personnes morales concernées par la procédure ;

Que de surcroît, la saisine du CRD par le Président, en cas de dénonciation, n’est soumise à aucun délai 

Qu’il y avait donc lieu  de déclarer la dénonciation recevable;

AU FOND

  1. Sur l’absence de transmission des procès verbaux d’ouverture des plis

Considérant qu’en vertu de l’article 67.4 du CMP, dès la fin des opérations d’ouverture des plis, l’autorité contractante est tenue de consigner les informations dans un procès-verbal signé par les membres de la commission des marchés présents et d’en remettre  copie à tous les candidats ;

Considérant qu’à l’examen du dossier, l’Autorité contractante n’a pas respecté cette obligation, séance tenante vis-à-vis du requérant qui s’était pourtant fait représenter à la séance d’ouverture des propositions techniques et financières respectivement en date du 27 décembre 2012 et du 31 janvier 2013 ;

Qu’en effet, ce n’est qu’en réponse aux observations du cabinet Grant Thornton, à ce sujet, que l’Autorité contractante s’est pliée à cette obligation, en transmettant, par courrier en date du 25 mars 2013, les copies des procès-verbaux d’ouverture des propositions techniques et financières au requérant en arguant que les représentants des cabinets étaient présents lors des séances d’ouvertures des offres financières ;

Que, pour rappel, nonobstant la présence des candidats, au point 13.6 de la Demande de Propositions, il est stipulé qu’après ouverture des propositions techniques, un procès-verbal d’ouverture des offres techniques est établi et envoyé aux candidats ;

Que si cette disposition n’indique pas de date limite, le code des marchés publics prévoit que le procès-verbal doit être immédiatement remis aux candidats, ou à tout le moins, pour prendre en compte les contraintes auxquelles peuvent être soumises les autorités contractantes, dans un délai qui ne saurait être égal à celui mis en œuvre par le PAD pour informer le requérant ;

Qu’à cet égard, en ne se conformant pas à cette exigence, la commission des marchés du PAD a violé les dispositions de l’article 67.4 du CMP et porté atteinte au principe de transparence;

2. Sur la tardiveté de la transmission des notes Techniques

Considérant que selon le point 17.1 des Instructions aux Candidats, à l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’Autorité contractante informera les candidats de leurs notes techniques;

Considérant qu’après la séance d’ouverture des offres techniques qui s’est déroulée le 27 décembre 2012, le  comité  technique  a procédé à l’évaluation des propositions le 15 janvier 2013;

Considérant que Le cabinet Grant Thorthon a envoyé un courrier en date du 31 janvier 2013 pour obtenir sa note technique, qui ne lui a été officiellement communiquée que le 13 février 2013, donc après ouverture des propositions financières intervenue le 31 janvier 2013 ;

Qu’en conséquence, il y’a lieu de considérer que  la commission des marchés n’a pas respecté les dispositions de l’art 17.1 des IC et a aussi violé le principe de transparence;

 

3. Sur la Publication de l’avis d’attribution

Considérant que suivant l’article 56. 3 du CMP, les avis généraux de passation des marchés et les avis d’appel public à la concurrence doivent être publiés sur le portail officiel des marchés publics et au moins dans un journal quotidien de grande diffusion

Considérant qu’en vertu de l’article 86 du CMP, les avis d’attribution sont publiés dans les mêmes conditions que les avis d’appel à la concurrence 

Qu’en conséquence, les avis d’attributions provisoires doivent également être publiés au moins dans un journal quotidien de grande diffusion 

Considérant qu’à l’examen du dossier, l’Autorité contractante avait publié l’avis à manifestation d’intérêt dans le journal « Le Pays », mais a fait paraître l’avis d’attribution provisoire dans l’Hebdomadaire « le Témoin » dans son édition du 07 au 12 mars 2013 ;

Qu’à cet égard, le motif d’économie budgétaire invoqué par l’Autorité contractante pour justifier l’insertion dans un journal hebdomadaire avec lequel elle aurait signé un contrat, en lieu et place d’une publication dans un journal quotidien, ne saurait être un  motif recevable ;

Qu’en conséquence, le PAD a violé les formalités prescrites par les articles 56. 3 et 86 du CMP relatives à la publicité 

4. Sur l’évaluation des propositions financières

4.1  Sur le non respect par Grant Thornton du Quantum Horaire

Considérant que l’article 6 du décret fixant le barème des commissaires aux comptes prévoit un nombre minimal d’heures de travail déterminé par palier sur la base du total Bilan+ produits des sociétés concernées par les missions de commissariat aux comptes ;

Considérant que pour le cas du marché litigieux, ce nombre d’heures par exercice comptable a été évalué à 1500 heures pour la mission globale ;

Considérant que l’appel à candidature a été lancé pour la sélection simultanée de deux commissaires aux comptes titulaires qui se partageront le marché pour chaque exercice comptable dans le cadre d’un co-commissariat ;

Considérant qu’il ressort  de l’examen de la proposition financière du cabinet Grant Thornton, que contrairement aux affirmations de la commission des marchés du PAD, le cabinet a bien évalué son temps d’intervention en heures tel que requis par l’article 9. 3 (b) des données particulières ;

Que ce quantum horaire de 750 heures figurant au niveau de la page 08 de l’offre financière du requérant correspond à la proposition du temps d’intervention pour un commissaire aux comptes ;

Qu’a cet égard, le cabinet Grant Thornton qui a  soumis une offre de 750 heures dans le cadre d’un co- commissariat, n’est pas en violation de l’article 06 du barème auquel fait référence l’autorité contractante ;

Que de plus, l’examen du dossier du cabinet Mazars a permis de constater que la proposition de F CFA 95 580 000 TTC contenue dans l’offre financière  est relative aux temps prévus pour deux commissaires aux comptes pour un nombre d’heures de 1580 ;

Considérant qu’en sélectionnant le cabinet Mazars comme l’un des commissaires aux comptes titulaires pour son offre d’un montant de 47 790 000 FCFA, l’offre globale de 95 580 000 FCA figurant sur le PV d’ouverture des plis a été divisé par deux. Par  conséquent le quantum horaire de 1580 heures proposé par le cabinet Mazars pour deux commissaires aux comptes devra également être divisé par deux, aboutissant ainsi à un quantum de 790 heures pour un commissaire aux comptes ;

Qu’en conséquence, il ya lieu de constater qu’il n’y a pas eu égalité de traitement des candidats en ce qui concerne l’appréciation des quantums horaires proposés.

4.2  - Sur l’offre anormalement basse de Grant Thornton

Considérant que le décret 2005-1162 du 02 décembre 2005, portant homologation du barème des honoraires  professionnels relatifs à l’exercice de la profession d’expert comptable ou de commissariat et qui abroge celui de 1988, fixe les honoraires minima des missions de commissariat aux comptes au Sénégal ;

Considérant que l’article 4 dudit barème fixe comme suit les tarifs horaires minima, en francs CFA applicable par catégorie d’intervenants :

-   Associé : FCFA 80 000

-   Manager : F CFA 65 000

-   Chargé de mission : F CFA 45 000

-   Sénior : F CFA 30 000

-   Assistant : F CFA 20 000

Considérant que l’article 9 dudit barème stipule qu’en cas d’appel d’offres, les taux de facturation prévus ne doivent pas être inférieurs à ceux indiqués à l’article 4 ;

Considérant qu’à l’instruction du dossier, les taux de facturation horaire proposés par le requérant pour le directeur de mission et pour le chargé de mission sont en deçà des prix planchers ci-avant listés ;

Qu’après conversion sur une base horaire, il résulte que le taux de facturation du directeur de mission est de 45 000 F CFA et celui du chargé de mission de  25 000 F CFA ;

Qu’à cet égard, il convient de constater que le requérant a proposé des taux de rémunération en deçà de ceux fixés par le barème ;

Considérant que dans la pratique des marchés publics, et de façon générale, comme indiqué à l’article 1er de la loi N° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix , la concurrence et le contentieux économique , le principe en matière de concurrence est la liberté des prix ;

Que, toutefois, l’article 42 de la loi précitée dispose que lorsque les circonstances l’exigent pour des raisons économiques et sociales, certains biens, produits et services peuvent faire l’objet de fixation de prix par voie législative ou réglementaire ;

Qu’enfin, l’article 45  de la loi susmentionnée considère comme prix illicite le prix inférieur au prix plancher fixé par l’autorité administrative;

Qu’il résulte des dispositions ci-avant rappelées que dans le cas d’espèce et au regard des Termes de référence, la concurrence entre hommes de l’art mis dans la même situation juridique, s’exerce à partir du prix plancher, les candidats pouvant offrir des prix strictement égaux aux minima ou au-dessus ;

Qu’en rejetant la proposition financière de Grant Thornton, la commission des marchés du PAD a fondé sa décision ;

5. Sur le choix du requérant comme suppléant

Considérant que pour le motif tiré de la proposition de prix en deçà du barème règlementaire, la commission des marchés du PAD a proposé d’écarter les propositions financières de 02 cabinets dont celle du requérant ;

Qu’à partir de cet instant, les propositions desdits candidats ne pouvaient plus être considérées, ces derniers n’ayant pas été notés et classés, contrairement aux cabinets Mazars et GHA EXCO;

Que, toutefois, contre toute logique, la commission n’en a pas moins proposé le choix de ces candidats comme commissaires suppléants ;

Que ce procédé a pour finalité de donner l’illusion que l’objet du marché relatif au recrutement de deux commissaires aux comptes et de leurs suppléants a été rempli, alors qu’au regard des conclusions de la commission seul le choix des commissaires titulaires devrait été entériné ;

Qu’ainsi, en désignant les suppléants après avoir écarté leur proposition financière, la commission des marchés du PAD a violé ses propres règles puisque le choix des candidats devait être basé sur la qualification technique et le coût ;

Considérant, l’obligation pour le PAD de procéder dans les meilleurs délais aux contrôles des comptes de l’exercice 2012 ;

Qu’à cet effet, la Direction générale du PAD devrait se fonder sur l’article 709 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

de l’OHADA qui dispose, que si l’assemblée omet de renouveler le mandat d’un commissaire aux comptes ou de le remplacer à l’expiration de son mandat et sauf refus exprès du commissaire, sa mission est prorogée jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire annuelle.

PAR CES MOTIFS :

1) Constate que l’Autorité contractante n’a pas respecté les obligations relatives à l’information du candidat;

2) Constate que le PAD a fait publier l’avis d’attribution provisoire dans un journal hebdomadaire et non dans un journal quotidien;

3) Dit qu’en conséquence, le PAD a porté atteinte au principe de transparence de la procé;

4) Dit que contrairement aux allégations de la commission des marchés du PAD, Grant Thornton a précisé dans sa proposition financière le quantum horaire de 750 heures conforme à ses diligences comme co-;

5) Dit, toutefois, que la proposition financièreGrant Thornton ne respecte pas les dispositions de l’article de 4 du décret portant homologation du  barème des honoraires professionnels relatif à l’exercice de la profession d’expert comptable ou de commissaires aux comptes et que la décision de la commission des marchés d’écarter sa proposition financière est fondée ;

6) Constate que malgré le rejet de la proposition financière d’ERA et de Grant Thornton, ils ont été choisis comme commissaires supplé;

7) Dit que le choix des commissaires suppléants a été fait en violation de la méd’évaluation fondée sur la qualité technique et le coût ;

8) Constate qu’au regard des conclusions de la commission des marchés, il ne peut être désigné de commissaires supplé;

9) Annule l’attribution provisoire du marché ;

10) Ordonne la reprise de la procé;

11) de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique de l’OHADA pour procéder dans les meilleurs délais aux contrôles des comptes de l’exercice;

12) à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.

Pour le Président

Chargé de l’Intérim

Mademba GUEYE  

Les membres du CRD

Babacar DIOP                                                                  

Mamadou WANE

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër NIANG


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