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DECISION N° 024/12/ARMP/CRD DU 29 FEVRIER 2012

DECISION N° 024/12/ARMP/CRD DU 29 FEVRIER 2012 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE FERMON LABO, CONTESTANT LA DECISION D’ATTRIBUTION DU MARCHE RELATIF  A L’ACQUISITION DE MATERIELS SCIENTIFIQUES DESTINES AUX COLLEGES DE L’ENSEIGNEMENT MOYEN, APRES REEVALUATION DES OFFRES.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu l’article 30 du Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;

Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics notamment en ses articles 20 et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CR du 19 mai 2008 porta nt règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu  le recours de la société Fermon Labo en date  du 23 janvier 2012,enregistré le même jour sous  le numéro 095/12 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

Après avoir entendu le rapport de M. Cheikh Saad  Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et  les conclusions des parties,

En présence de Monsieur Abdoulaye SYLLA, Président, de M. Mamadou DEME, Abd’El  Kader NDIAYE     et  Ndiacé DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De M. Saër NIANG, Directeur Général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Mme Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, MM. René Pascal DIOUF, Coordonateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution   des   marchés publics et délégations de service public, Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation à la Direction de la réglementation et des  affaires juridiques, Ababacar DIOUF, Ingénieur chargé des enquêtes sur  les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité du recours, les faits et moyens exposés ci-après :

Par lettre mémoire en date du 23 janvier 2012, enregistrée le même jour sous le numéro 095/12     au  Secrétariat   du   Comité    de  Règlement     des   Différends   (CRD), la société Fermon Labo a sollicité l’annulation de la décision d’attribution provisoire du marché de fourniture de matériels scientifiques   destinés   aux  collèges   de   l’enseignement   moyen secondaire.

LES FAITS

La Direction de l’Administration générale et de l’Equipement  (DAGE) du Ministère de l’Enseignement Préscolaire, de l’Elémentaire,  du   Moyen Secondaire  et des Langues nationales a obtenu du Budget Consolidé d’Investissement à travers l’appui budgétaire canadien   (gestion   2008),   des   fonds   afin   de   financer   le   Projet   d’Education   de   Qualité pour Tous (phase 2),

A cet effet, le Ministère de l’Enseignement Préscolaire, de l’Elémentaire, du Moyen Secondaire et des   Langues nationales a fait publier dans le journal quotidien « Le Soleil » du 08 août 2008, un avis d’appel  d’offres  pour l’acquisition de matériels scientifiques destinés aux collèges (DAO N° 19/08).

A l’ouverture de plis du 08 septembre 2008, seules deux offres ont été reçues, celles de Fermon Labo et d’Unitrade.

Le 24 octobre 2008, l’autorité contractante publie, dans le même journal quotidien, l’avis d’attribution provisoire dudit marché au profit du soumissionnaire Fermon Labo.

Par lettre datée du 04 novembre 2008, la société Unitrade a introduit un recours devant le CRD pour contester les motifs de rejet de son offre avancés par la commission des marchés.

Par décision n°036/ARMP/CRD du 03 décembre 2008,  le Comité de Règlement  des Différends, après avoir constaté que l’attribution du marché a été faite en violation de l’article 45 dernier alinéa du   Code des marchés public, a annulé la décision de la commission des marchés et a ordonné que cette   dernière    sollicite  de  la  société Unitrade, les documents exigés.

Après réexamen du dossier, la commission des marchés  désigne  UNITRADE, attributaire du marché, après avis favorable de la DCMP par lettre du 12 février 2009.

Le 14 janvier 2012, l’autorité contractante publie dans le journal « Le Soleil»,l’avis d’attribution provisoire du marché.

Par courrier en date du 23 janvier 2012,la société Fermon Labo introduit dans un premier temps, un recours gracieux auprès de l’autorité contractante, puis le CRD pour contester la décision de la commission des marchés.

Par décision n°018/12/ARMP/CRD du 30 janvier 2012, le CRD a prononcé la suspension de la procédure de passation du marché susvisé.

SUR LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS

A l’appui de sa requête, Fermon Labo soutient que le marché litigieux a fait l’objet d’une première attribution qui a été annulée par le CRD par décision n°63/ARMP/CRD du 03 décembre 2008,    ordonnant  à la commission des marchés  «de se conformer aux dispositions de l’article 45 du Code des marchés publics en ce qui concerne l’exigibilité des bilans des exercices manquants et les attestations afférentes aux  marchés similaires exécutés ».

Selon lui, non seulement les recommandations du CRD n’ont pas été suivies, mais elles ont plongé dans l’embarras, les membres de la commission des marchés de l’époque qui ont complètement gelé la poursuite du marché.

Trois ans après, le dossier a été ressorti par la nouvelle commission des marchés, qui dit   vouloir   évacuer   les   dossiers   en   souffrance,   en  réattribuant   le   marché   litigieux   au soumissionnaire précédemment évincé, sans prendre en compte les recommandations de l’ARMP ainsi que les dispositions réglementaires concernant la durée des marchés ;

Le   requérant   poursuit   en   indiquant   que   la   nouvelle équipe   chargé   de   l’évaluation   des offres   et   de   l’attribution   des   marchés   n’a   pas   tenu   compte   de   la   décision   du   CRD précitée, constatant :

-    que la société Unitrade n’a pas présenté le bilan des trois dernières années exigé dans le dossier d’appel d’offres,

-    que cette dernière n’a pas apporté la preuve que son chiffre d’affaires est égal à 1,5 fois le montant de sa soumission et

-    qu’elle n’a jamais accompli les prestations qu’elle prétend avoir exécutées.

Pour conclure, Fermon Labo déclare que « les vieux dossiers de marchés aujourd’hui exhumés par la nouvelle commission pour être attribués à un soumissionnaire qui avait été évincé sont tous irréguliers … ».

Par    conséquent, le requérant craint que la nouvelle commission des marchés de l’autorité contractante risque ainsi de continuer à attribuer, à la société UNITRADE, les marchés laissés en souffrance par l’ancienne équipe, en violation de la réglementation sur les marchés publics.

SUR LES MOTIFS DONNES PAR LA COMMISSION DES MARCHES

Pour sa part, l’autorité contractante déclare que, contrairement aux allégations du requérant, la commission des marchés a suivi les recommandations du CRD à la suite de la décision n°63/ARMP/CRD du 03 décembre 2008,

Pour prouver sa bonne foi, elle avance qu’après réévaluation des offres, la commission des marchés a transmis la proposition d’attribution du marché à la DCMP qui, en retour, a émis un avis favorable.

Toutefois,   elle   souligne   que   le   marché   n’a   pas   pu   être   exécuté   lors   des   exercices   de 2010 et 2011 du fait d’une insuffisance de crédits qui ont pu être finalement mobilisés en 2012 à travers le Budget Consolidé d’Investissements (BCI).

L’OBJET DU LITIGE

Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur :

1.   La conformité ou non de l’offre de l’attributaire du marché aux critères de qualification contenus dans le dossier d’appel d’offres,

2.   Le non respect, par l’autorité contractante, de  la durée jugée trop longue, de la procédure de passation du marché litigieux.

AU FOND

1)   Sur la conformité de l’offre du requérant aux critères de qualification indiqués dans le dossier d’appel d’offres :

Considérant qu’en référence aux dispositions combinées des articles 45 dernier alinéa et 59.2 du Code des marchés publics, la clause 28.1 du dossier d’appel d’offres prévoit que « pour faciliter l’examen, l’évaluation, la comparaison des offres et la vérification de la qualification des candidats, l’autorité contractante a toute latitude pour demander à un candidat des éclaircissements sur son offre » ; que selon la clause 31.2 dudit dossier d’appel d’offres, cette demande ne peut concerner les documents suivants :

-    Le formulaire de soumission de l’offre,

-    Le bordereau des prix,

-    Le pouvoir habilitant le signataire à engager le candidat,

-    La garantie de soumission ;

Qu’en considération de ces dispositions, et au vu du caractère incomplet des documents et   renseignements fournis par  UNITRADE, le CRD a estimé, dans sa décision n°63/ARMP/CRD  du  03 décembre 2008, d’une  part, que le rejet de l’offre  dudit soumissionnaire était non fondé, d’autre part, que l’autorité contractante avait l’obligation d’exiger   de   ce   dernier   les   documents   ou   renseignements   non   fournis   ou   incomplets, dans le délai imparti ;

Considérant qu’après une deuxième évaluation, la commission des marchés a, par procès verbal d’attribution en date du 30 décembre 2008, conclu, d’une part, qu’il a été constaté qu’à l’exception des états financiers des exercices de 2005 et 2007, aucune preuve de certification des états financiers de 2006 concernant l’offre d’Unitrade n’a été donnée ;

Que, d’autre part, UNITRADE n’a pas fourni les éclaircissements demandés concernant l’’attestation   délivrée   par   la   Direction   de   la   Formation   et   de   l’Education   Féminine   du Ministère de la Santé et de l’Hygiène publique de la République de Côte d’Ivoire » ;

Qu’en conclusion, la commission des marchés a estimé qu’UNITRADE n’a pas satisfait aux deux critères de qualification que sont le chiffre d’affaires moyen et l’exécution d’un marché   de   nature   et   de   taille   similaire,   comme   exigé   à   la   clause   5.1   des   Données particulières du DAO et a rejeté son offre ;

Considérant   qu’après   examen   de   la   proposition   d’attribution   contenue   dans   le   procès verbal d’attribution en date du 30 décembre 2008, la DCMP a donné un avis défavorable par lettre n° 000452/MEF/DCMP du 05 février 2009 au  motif « qu’aucun manquement à une exigence de qualification de nature à affecter matériellement la capacité du candidat à exécuter le marché n’a été noté, que son offre est d’autant pus avantageuse que sa différence avec celle classée deuxième est de 302 235 990 F CFA… » ;

Considérant qu’après prise en compte des observations et recommandations formulées par la DCMP, la commission des marchés a finalement désigné UNITRADE attributaire, selon procès verbal en date du 12 février 2009 ;

Considérant que pour prouver sa qualification, UNITRADE a présenté les  états financiers faisant refléter un chiffre d’affaires moyen de 550 108 572 F CFA supérieur au montant de sa soumission, réparti comme suit :

-    622 272 760 F CFA pour l’exercice clos le 31 décembre 2005,

-    461 797 436 F CFA pour l’exercice clos le 31 décembre 2006,

-    566 255 520 F CFA pour l’exercice clos le 31 décembre 2007 ;

Considérant que la commission des marchés a néanmoins contesté le chiffre d’affaires présenté par Unitrade, au motif qu’aucune preuve de la certification des états financiers de l’exercice 2006 n’a été donnée ;

Considérant qu’à ce sujet, il convient de relever que tous les trois états financiers présentés par Unitrade ont été signés par le même cabinet, EUREKA Audit & Conseils, même si le rapport du commissaire aux comptes de l’exercice 2006 qui, du reste, n’est pas joint, pouvait être également exigé du soumissionnaire,  en référence aux dispositions de l’article 45 du Code des marchés publics ;

Considérant, en outre, que l’attributaire a justifié d’une capacité financière de 800 000 000 de FCFA   qui est largement au dessus du montant minimum exigé, à savoir   300 000 000   de   F   CFA   et   d’une   attestation   d’existence   de   lignes   de   crédit   de 400 000 000 de F CFA délivrée par ECOBANK qui, pourtant, n’était pas requis dans le dossier d’appel d’offres ;

Considérant,   par   ailleurs,   qu’UNITRADE   a   déclaré   avoir   exécuté   pour   le   compte   de l’autorité contractante, en qualité de sous traitant, les marchés suivants qui, même s’ils n’ont   pas   la   même   envergure   financière,   sont   de   même   nature,   donc   de   complexité similaire :

-    Fourniture et installation de matériels didactiques et scientifiques dans les lycées techniques pour 54 700 520 F CFA (Ref marché : n° F 11-FM- MPBHC-DCES de F CFA 72 983 000),

-    Fourniture et installation de matériels didactiques et scientifiques dans les lycées techniques pour 206 452 800 F CFA (Ref marché : n° 168-FM- ME-DCES de F CFA 254 880 000),

-    Fourniture et installation de matériels d’éducation physique et sportive, matériels d’éveil    (puzzles,    légumiers),     structures    extérieures     (toboggans,     balançoires, portiques   pour   155 177 957   F   CFA   (Ref   marché :   n°  1 16-FM-Présidence   de   la République- ANCT de F CFA 191 577 725),

-    Fourniture     et   installation   de    matériels    scientifiques     des    lycées    et   blocs scientifiques   et   techniques   pour   252 155   800   (Ref   marché :   n°  079-FM-   MEN DAGE de F CFA 300 000 000 F CFA),

Qu’à cet égard, il y a lieu de considérer que l’offre de UNITRADE présente toutes les garanties   requises  concernant les critères de qualification exigés à la clause 5.1 des Données particulières du dossier d’appel d’offres ;

2)   Sur le non respect, par l’autorité contractante, de la durée jugée trop longue, de la procédure de passation du marché litigieux :

Considérant que le requérant dénonce la durée jugée  trop longue du  processus de passation,      l’amenant  à craindre que la commission des marchés continue ainsi à attribuer irrégulièrement, à la société UNITRADE, les marchés en souffrance au niveau du Ministère de l’Enseignement Préscolaire, de l’Elémentaire, du Moyen Secondaire et des Langues nationales ;

Considérant   que   pour   justifier   le   retard   accusé   dans   le   traitement   et   la   finalisation   du marché litigieux, dont la proposition d’attribution a reçu un avis favorable de la DCMP par   lettre   en   date   du   05   février   2009,   l’autorité   contractante   déclare   avoir   obtenu   son inscription   budgétaire sur   le   BCI   de   2012   suite   à une   insuffisance   de   crédits   pour   les exercices 2010 et 2011 ;

Considérant qu’en référence aux dispositions de l’article 17 du Code des Obligations de l’Administration modifié, la conclusion d’un contrat susceptible d’engager les finances de la personne administrative contractante est soumise à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles d’engagement des dépenses publiques ;

Considérant qu’en application de cette disposition, l’article 9 alinéa 2 du Code des marchés publics prévoit qu’avant signature de tout marché, les services compétents de l'autorité contractante      doivent remettre au cocontractant le document portant engagement ou autorisation des dépenses relatives au marché ;

Considérant à cet égard, que le marché est co-financé à travers les crédits de la coopération   Canadienne et de l’Etat du Sénégal, et que l’autorité contractante n’a pu mobiliser les fonds   de   contrepartie nationale lors des exercices de2010 et 2011 et donc exécuter le marché du fait d’une insuffisance des crédits inscrits dans le BCI ;

Considérant que le retard constaté dans la mise en place de la contrepartie sénégalaise et,    par    conséquent, dans l’exécution du programme risque d’entraîner un désengagement de la partie canadienne, aux dépens de l’école sénégalaise ;

Considérant que s’il est à déplorer, ledit  retard n’est pas imputable à  l’autorité contractante ;   par   contre, ce dernier doit se prémunir de toute défaillance éventuelle dans l’exécution des prestations en prenant toutes les précautions nécessaires vis-à-vis de l’attributaire, notamment la confirmation de son offre.

DECIDE :

1)Constate que les états financiers de l’exercice 2006, produits par UNITRADE sont signés par le même cabinet, à l’instar des autres états financiers de 2005 et 2007 et que l’attributaire a justifié d’une capacité financière de 800 000 000 de F CFA qui est largement au dessus du montant minimum exigé et d’une attestation de ligne de crédit qui d’ailleurs, n’était pas requise par le dossier d’appel d’offres ;

2)Constate également que UNITRADE dispose d’une expérience dans la fourniture de produits de même nature même si l’ampleur n’est pas similaire; à cet égard,

3)Dit que l’offre d’UNITRADE présente toutes les garanties de qualification requises à la clause 5.1 des Données particulières du dossier d’appel d’offres ;

4)Consate   que   le   marché   est   co-financé   à   travers   les   crédits   de   la   coopération Canadienne et du budget national ; toutefois,

5)Constate   que   l’autorité   contractante   n’a   pu   mobiliser   les   fonds   de contrepartie nationale    lors des exercices budgétaires 2010 et 2011 et exécuter le marché du fait d’une insuffisance de crédits ;

6)Constate     que   le  retard  dans   l’exécution    du  programme       risque   d’entraîner   le désengagement du bailleur ;

7)Prend acte des motifs avancés par l’autorité contractante pour justifier le temps mis pour le traitement et la finalisation du dossier ;

8)Ordonne     la  continuation    de   la  procédure    de   passation    du   marché     litigieux ; toutefois,

9)Demande       à  l’autorité  contractante     de   prendre    les  précautions     requises    en exigeant de l’attributaire, confirmation de la validité et du montant de son offre ;

10)Dit que le Directeur Général de l’ARMP est chargé de notifier à la société Fermon Labo, à la Direction de l’Administration générale et de l’Equipement du Ministère de   l’Enseignement   Préscolaire,   de   l’Elémentaire,   du   Moyen   Secondaire   et   des Langues nationales et à la DCMP la présente décision qui sera publiée.

Le Président

Abdoulaye SYLLA

Les membres du CRD

Abd’El Kader NDIAYE                    

Mamadou DEME                           

Ndiacé DIOP

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër Niang

 

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