MASTER EN MANAGEMENT ET REGULATION DES MARCHES PUBLICS

La Commande publique et les entités du secteur parapublic : de la régulation à la compliance

À l’occasion de la reprise en présentiel des ‘’Jeudis du Master’’ ce 22 décembre 2022, les panels ont porté sur les apports de la loi d’orientation N° 2022-08 du 19 avril 2022 et sur le système de contrôle de la commande publique. Au cœur des débats, l’interrogation sur les incidences de la loi d’orientation quant aux modalités du contrôle relatif à la commande publique. Ce contrôle qui repose essentiellement sur la Régulation, peut-il ou doit-il muer vers l’intégration des outils de la compliance?  Pour rappel, ce master été mis en place en 2012 en co diplomation entre l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar (UCAD), l’Ecole Nationale d’Administration (ENA) et l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP). Il est dirigé par Monsieur Abdoulaye SAKHO, agrégé de Droit Privé, spécialiste du Droit Economique, du droit des affaires du droit bancaire, du droit de l’ingénierie financière et du droit des PPP. 

Les apports de la loi d’orientation n°2022-08 du 19 avril 2022 (relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille de l’Etat et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique) au système de contrôle de la commande publique. 

La loi d’orientation n°2022-08 du 19 avril 2022 relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille de l’Etat et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, crée un nouveau concept juridique dénommé « entité du secteur parapublic » qui apparait ainsi le droit sénégalais. 

Ce concept possède la particularité de regrouper, dans un même domaine dénommé « secteur parapublic », toutes les structures par lesquelles l’Etat intervient dans le champ de l’activité économique (article 3 loi 2022-08) : les structures de l’économie publique non marchande que sont les agences, les organismes similaires ou assimilés et les établissements publics à l’exclusion des établissements publics industriels et commerciaux ; les structures de l’économie publique marchande que sont la société publique (sociétés nationales et sociétés à participation publique majoritaire) et, l’établissement public industriel et commercial. 

La loi d’orientation de 2022 a abrogé de manière expresse la loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique. Concernant les autres textes spécifiques à chaque entité, elle les laisse subsister les règles particulières dès lors qu’elles sont compatibles avec ses propres dispositions. De fait, les dispositions de la loi 2022-08 sur le secteur parapublic s’imposent chaque fois qu’elles sont en conflit avec une règle particulière émanant des textes spéciaux applicable à une entité parapublique. 

Concernant le rapport des entités du secteur parapublic avec la commande publique, la loi d’orientation dispose en son article 42  que « Les entités du secteur parapublic sont, sauf dérogation expresse, soumises au Codé des Marchés publics. Elles sont également, dans les mêmes conditions, soumises à la réglementation sur les contrats de partenariat public privé ». 

Ceci dit, mises à part les précisions sur la notion de secteur parapublic, l’extension de son périmètre et la précision de l’application du droit de la commande publique, la nouvelle loi d’orientation a posé des règles originales concernant la gouvernance des entités dudit secteur. Dans la lignée des principes du gouvernement d’entreprise, elle a introduit dans la gestion des structures publiques du Sénégal, les mutations qui ont affectées ces dernières années la gouvernance de l’entreprise. En ce sens, c’est une loi qui cherche l’amélioration de la gouvernance des entités publiques par l’intégration des changements substantiels qui ont touchées les modalités d’exercice de la gouvernance et les formes du contrôle sur la gouvernance. 

Sur l’exercice de la gouvernance : les principes du gouvernement d’entreprise. Il semble que les autorités législatives sénégalaises se soient inspirées de « la théorie de l’agence » qui a influencé le mouvement du « corporate governance » et qui s’appuie sur l’idée qu’une bonne organisation interne et une bonne gouvernance sont aujourd’hui de véritables atouts vers la performance et le succès économique. Le mode d’organisation d’une entreprise est ainsi devenu une valeur qui imprime un contenu concret  à la gouvernance d’entreprise. 

La loi exige un comportement éthique irréprochable aux dirigeants, autorise la création de structures additionnelles et intègre les finalités extra financières issues des principes du gouvernement d’entreprise. Au final, il s’agit d’une réelle modernisation de la gouvernance dans nos entreprises publiques avec des précisions sur le régime de la responsabilité des dirigeants et les sanctions prévues. 

Sur le contrôle de la gouvernance par les outils de la compliance. Depuis plusieurs années, les règles éthiques et déontologiques d'origine essentiellement privée se sont multipliées. Les entreprises sont de plus en plus nombreuses à promouvoir une démarche de « sûreté éthique » et de « management des risques » qui s'inscrit dans une politique globale de compliance et d'affirmation de leur responsabilité sociétale. L’important dans la démarche de la compliance, c’est moins de savoir si les entreprises enfreignent les règles qui s’appliquent à elles, que de savoir si elles mettent en œuvre, en leur sein, un dispositif efficace pour prévenir le risque d’infraction à ces règles. L’objectif de la compliance, c’est donc l’aménagement d’un « milieu au sein de l’entreprise » qui puisse faire diminuer tendanciellement le risque d’infraction aux règles. La loi d’orientation est en plein dans ce mouvement. Elle a mis en place un dispositif de compliance avec l’exigence d’une politique d’audit interne dans chaque entité du secteur parapublic destinée à apprécier les risques, à lancer l’alerte de façon précoce et à formuler des recommandations en vue d’améliorer son fonctionnement. Elle a aussi mis en place un dispositif de contrôle de gestion pour vérifier l’adéquation entre les moyens dégagés et les résultats obtenus.

01/11