DECISION N078
DECISION N° 78/12/ARMP/CRD DU 16 JUILLET 2012 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DE L’OFFICE NATIONAL DE L’ASSAINISSEMENT DU SENEGAL (ONAS) CONTESTANT L’AVIS DEFAVORABLE DE LA DCMP SUR LA PROPOSITION D’ATTRIBUTION DU MARCHE CONCERNANT LES TRAVAUX DE REALISATION D’UNE STATION « CLE EN MAIN » D’EPURATION DES EAUX USEES DANS LA ZONE ECONOMIQUE INTEGREE SPECIALE DE DAKAR (DISEZ).
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics, modifié ;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CR du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la lettre du 18 juin 2012 de l’Office national de l’Assainissement du Sénégal (ONAS) ;
Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Abdoulaye SYLLA, Président, de MM Ndiacé DIOP et Mamadou DEME, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De M. Saër NIANG, Directeur Général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Mme Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, MM. René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’enquête sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, Elimanel FALL, Chef de Division à la Direction de la Règlementation et des Affaires juridiques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur la recevabilité du recours ;
Par lettre datée du 18 juin 2012, reçue le même jour au service du courrier, puis enregistrée le lendemain sous le numéro 530/12 au Secrétariat du CRD, l’Office national de l’Assainissement du Sénégal (ONAS) a saisi le CRD d’une demande d’autorisation de poursuivre la procédure de passation du marché de travaux de réalisation d’une station « clé en main » d’épuration des eaux usées dans la zone économique intégrée spéciale de Dakar (DISEZ), suite à l’avis défavorable de la DCMP sur la décision d’attribution dudit marché.
A l’appui de sa demande, le requérant a produit copie des informations suivantes :
• la Note technique sur le projet de construction d’une station d’épuration « clé en main pour la zone économique intégrée de Diass »,
• la lettre de la DCMP n°3339/MEF/DCMP/38 du 22 juillet 2011,
• la lettre de la DCMP n°3021/MEF/DCMP/38 du 04 juillet 2011,
• l’Avis d’appel d’offres international paru dans le journal « Le Soleil » du 1er août 2011,
• le procès verbal de la séance d’ouverture des plis de la première étape,
• le procès verbal d’ouverture des plis de la deuxième étape,
• la liste des entreprises ayant retiré le dossier d’appel d’offres,
• le rapport d’évaluation des offres au titre de la première étape,
• le rapport d’évaluation des offres au titre de la deuxième étape,
• le Mémorandum du groupement STEREAU/GENERALE D’ENT REPRISES,
• le Mémorandum du groupement ABEIMA/SINCO,
• le Mémorandum du groupement SETAPI/SICS,
• le procès verbal d’attribution du 25 avril 2012,
• la lettre de la DCMP n°2244/MEF/DCMP/62 du 25 mai 2012,
• la lettre de l’ONAS n°634 du 05 juin 2012,
• la lettre de la DCMP n°2456/DCMP/4 du 13 juin 2012 ,
• l’original des offres des soumissionnaires,
• le dossier d’appel d’offres.
SUR LA COMPETENCE DU CRD :
Considérant qu’aux termes de l’article 141.3 du Code des marchés publics, si l’autorité contractante n’accepte pas les avis et recommandations qui, le cas échéant, auront été formulés par la DCMP concernant la proposition d’attribution du marché, elle ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le Comité de Règlement des Différends ;
Considérant que l’article 22 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP dispose que « la Commission Litiges statue sur les litiges entre les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le Comité est saisi » ;
Considérant qu’en application de ces dispositions, le CRD doit se déclarer compétent pour statuer sur le litige entre l’ONAS et la DCMP portant sur la proposition d’attribution du marché susnommé ;
SUR LA RECEVABILITE DE LA SAISINE :
Considérant qu’en référence aux dispositions de l’article 83 du Code des marchés publics, si l’autorité contractante n’accepte pas les recommandations formulées par la DCMP sur la proposition d’attribution, elle peut saisir le CRD dans un délai de trois (3) jours ouvrables suivant la réception de ces recomma ndations ;
Considérant que suite à l’avis défavorable de la DCMP sur la proposition d’attribution du marché au groupement STEREAU-Générale d’Entreprises, transmis par lettre datée du 13 juin 2012, reçue le lendemain, l’ONAS a introduit un recours devant le CRD par lettre en date du 18 juin 2012, reçue le même jour au service du courrier ;
Considérant que ce recours a été introduit dans les délais fixés à l’article 83 du Code des marchés publics ;
Qu’à cet égard, il y a lieu de le déclarer recevable ;
LES MOTIFS AVANCES PAR L’ONAS :
A l’appui de sa demande, l’ONAS a exposé que conformément à sa politique économique visant à mettre en place des infrastructures favorisant les investissements, le Gouvernement du Sénégal a entrepris avec le concours de ses partenaires, plusieurs programmes dont l’aménagement d’une zone à vocation économique, appelée « Zone Economique Intégrée Spéciale de Dakar » (DISEZ) dont l’objectif est de permettre
l’installation de plusieurs entités industrielles et commerciales.
Pour la viabilisation de la DISEZ, il est prévu, dans une première tranche, la réalisation de la voirie et de réseaux divers (VRD) dont la composante Assainissement occupe une place très importante tant pour les eaux pluviales que pour les eaux usées industrielles dont le traitement et la prise en charge doivent se faire dès l’ouverture de la zone prévue en 2013.
La réalisation de cette composante comprend, entre autres activités, la mise en place de réseaux d’assainissement des eaux usées et pluviales et surtout la construction d’une station d’épuration de dernière génération.
A cet effet, l’ONAS a lancé le 1er août 2011, une procédure d’appel d’offres international en deux étapes relative aux travaux de construction d’une station d’épuration « clé en main » dans la zone économique spéciale intégrée de Dakar (DISEZ).
Ce projet étant financé sur le budget consolidé d’investissement (BCI) de l’Etat du Sénégal, il a été prévu, dans le dossier d’appel d’offres, que toutes les entreprises étrangères qui désirent participer à l’appel d’offres doivent nécessairement être en groupement avec une entreprise de droit communautaire, en application des dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics.
A l’ouverture des plis au titre de la première étape, cinq (5) groupements d’entreprises
ont déposé une offre.
Après évaluation, la commission des marchés a déclaré conformes les solutions techniques proposées par les trois (3) groupements d’entreprises suivants :
• SETAPI / SICS,
• STEREAU / GE,
• ABEIMA-SINCO.
Sur la base des offres techniques proposées par les soumissionnaires retenus au titre de la première étape, l’ONAS a procédé à des discussions avant d’établir, dans le cadre d’un mémorandum avec chaque entité, les compléments, modifications et clarifications nécessaires à apporter sur chaque offre.
Les candidats retenus ont ainsi été invités, au titre de la deuxième étape, à soumettre une offre technique mise à jour sur la base des modifications et précisions contenues dans le mémorandum, accompagnée de propositions de prix.
A l’ouverture des plis de la deuxième étape qui a eu lieu le 15 février 2012, deux soumissionnaires sur les trois candidats retenus ont soumis une offre, STEREAU/GE et SETAPI/SICS.
Après évaluation, il est ressorti que seul le groupement STEREAU/GE est qualifié, au motif qu’il satisfait aux critères du DAO et aux suggestions
d'ajustement et de mise à niveau contenues dans le Mémorandum.
En conclusion, la commission des marchés a attribué provisoirement le marché susnommé audit groupement pour un montant de 8 586 083 200 F CFA HT/HD (huit milliards cinq cent quatre-vingt-six millions quatre vingt trois mille deux cents francs CFA hors taxes /hors douanes) ;
La DCMP, saisie pour avis sur le rapport d'évaluation final et le procès-verbal d'attribution, a émis principalement les observations suivantes :
1. La publication de l’appel d’offres du marché devait être faite dans un journal à large diffusion internationale, ce qui n’est pas le cas.
2. Le groupement SETAPI/SICS ne devait pas être « repêché » pour la deuxième étape parce que ne satisfaisant pas aux critères relatifs au personnel, au matériel, au chiffres d'affaires et aux états financiers.
En réponse aux observations de la DCMP, l’autorité contractante a déclaré que l'origine des fonds a surtout guidé le choix des supports de publication utilisés à savoir le quotidien « Le Soleil » et le site web de l'ONAS.
Elle poursuit en affirmant que le quotidien «Le Soleil » étant accessible en ligne, et commercialisé sur format papier dans des pays européens comme la France, il peut ainsi être considéré comme une publication à portée internationale en plus du fait que l'avis est apparu dans le site web de l'ONAS. Ce qui a permis d'atteindre la cible internationale souhaitée, puisque vingt et une (21) entreprises dont onze (11) étrangères ont acheté le Dossier d’appel d’offres (DAO).
Après analyse de la première étape, seul le groupement STEREAU/GE était conforme pour l'essentiel. Pour éviter une situation qui allait permettre à ce groupement de proposer une offre qui ne ferait pas l'objet de concurrence, la commission avait décidé d'être indulgente sur certains critères de qualification et d'admettre, à la deuxième étape, les groupements ABEIMA-SINCO et SETAPI-SICS qui avaient proposé des
offres techniques acceptables, susceptibles d'être améliorées au titre de la seconde étape.
Au final, le fait d'avoir accepté au titre de la 2ème étape, les deux autres soumissionnaires qui avait soumis des offres complètes, a permis de garantir la concurrence.
C’est pourquoi la présente saisine a pour objet, selon l’ONAS, de demander au CRD d’autoriser la poursuite de la procédure de passation nonobstant le fait que l'avis d’appel d’offres n’a pas été publié sur un support de portée internationale.
Cette demande se fonde sur l'importance cruciale que revêt le projet en question, notamment l’état d'avancement des autres travaux déjà entamés (réseaux eau potable, électricité et télécommunication) dont la partie assainissement constitue une composante et un préalable clé.
Selon l’ONAS, une éventuelle reprise de la procédure bloquerait l'opérationnalité du projet dont l'ouverture est fixée en 2013, en raison de la complexité des travaux et la longueur des délais de la procédure d’appel d'offres en deux étapes utilisée.
OBJET DE LA DEMANDE :
Il ressort des éléments exposés par l’autorité contractante ainsi que des motifs de la décision de rejet de la DCMP, que l’objet de la requête porte sur la validité du support de publication utilisé par l’autorité contractante dans le cadre de l’appel d’offres international du marché litigieux et sur l’admission du groupement SETAPI/SICS à la deuxième étape de la procédure de sélection.
EXAMEN DE LA DEMANDE DE L’AUTORITE CONTRACTANTE :
1°) Sur la validité du support de publication :
Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 56.3 du décret 2011-1048 du 27 juillet 2011, que chaque marché public passé par ap pel d’offres est précédé d'un avis d'appel public à la concurrence, publié sur le portail officiel des marchés publics et au moins dans un journal quotidien de grande diffusion. Pour les appels d’offres de portée internationale, les avis d'appel public à la concurrence sont également insérés dans une publication à large diffusion internationale ;
Considérant que le 1er août 2011, l’ONAS a fait publier dans le journal quotidien « Le Soleil », puis sur son portail web, l’avis d’appel d’offres international ONAS_DET_AO n° 09 portant sur le marché litigieux ;
Considérant que pour justifier son choix, l’ONAS soutient, d’une part, que les supports de publication ont été guidés par l’origine des fonds qui sont issus des ressources nationales, d’autre part, que le journal « Le Soleil » peut être assimilé à une publication de portée internationale en raison du fait qu’il est accessible en ligne et commercialisé sur format papier dans certains pays européens comme la France ;
Considérant qu’en définitive, selon l’autorité contractante, ce choix a permis d’atteindre une cible de vingt et une (21) entreprises dont onze (11) d’origine étrangère, qui ont acheté le dossier d’appel d’offres, assurant, de facto, une compétition acceptable ;
Considérant cependant que la qualification d’un appel d’offres de « national » ou d’ « international », ne dépend pas de l’origine des fonds affectés au projet, mais résulte du mode de publication de l’avis ; que lorsque les entreprises étrangères sont visées dans le cadre d’une compétition, la manière la plus adéquate pour les atteindre est de porter l’information sur des supports d’envergure internationale, dédiés à cet effet ;
Considérant que sous ce rapport, le journal quotidien « Le Soleil », même s’il est accessible dans certains pays étrangers sous la forme d’un abonnement , il reste entendu qu’il n’a pas la vocation de servir de support pour informer et susciter la manifestation de candidats établis à l’étranger, disposant des capacités techniques, matérielles et financières pour l’exécution de prestations jugées assez particulières et qui fondent le recours à ce mode de passation ;
Considérant que par conséquent, autoriser la poursuite de la procédure de passation du dit marché serait contraire aux dispositions de l’article 24 du Code des obligations de l’Administration modifié qui prévoient la nullité de la procédure en cas de non respect des formalités de publicité prescrites ;
2°) Sur l’admission de SETAPI/SICS à la deuxième étape :
Considérant que selon l’article 72 du Code des marchés publics, dans le cas de marchés d’une grande complexité ou lorsque l’autorité contractante souhaite faire son choix sur la base de critères de performance et non de spécifications techniques détaillées, le marché peut faire l’objet d’une attribution en deux étapes, après avis favorable de la DCMP ;
Considérant que dans ce cas, les candidats sont d’abord invités à remettre des propositions techniques, sans indication de prix, sur la base de principes généraux de conception ou de normes de performance, et sous réserve de précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique aussi bien que commercial, puis, lors de .la seconde étape, les candidats sont invités à présenter des propositions techniques
définitives assorties de prix ;
Considérant qu’à l’exception du groupement STEREAU/GE, qui a été le seul soumissionnaire à être déclaré conforme à l’issue de la première étape d’évaluation, les deux autres candidats ont été admis irrégulièrement à la deuxième étape de l’évaluation, afin de préserver une vraie « fausse concurrence », si l’on en juge par les propos de l’ONAS, justifiant la proposition d’attribution du marché en ces termes contenus dans sa lettre en date du 18 juin 2012 adressée au CRD : « Après analyse, il est apparu que seul le groupement STEREAU/GE était conforme pour l’essentiel et pour éviter cette situation qui allait permettre à ce groupement de proposer une offre qui ne ferait pas l’objet de concurrence, la commission avait décidé d’être indulgente sur certains critères de qualification et d’admettre à la deuxième les groupements qui avaient proposé des offres techniques complètes assorties d’un procès acceptable. » ;
Considérant qu’une offre non conforme doit être écartée mais pas retenue pour servir de faire valoir et de caution à une décision irrégulière.
PAR CES MOTIFS :
1) Se déclare compétent ;
2) Déclare le recours recevable ;
3) Constate que l’ONAS a fait publier dans le journal quotidien « Le Soleil » et sur son portail web, l’avis d’appel d’offres international n° ONAS_DET_AO n° 09 portant sur le marché litigieux ;
4) Dit que lesdits supports utilisés ne sont pas conformes pour ce type d’appel d’offres, en référence aux dispositions de l’article 56.3 du Code des marchés publics ;
5) Dit qu’il n’est pas possible d’autoriser la poursuite de la procédure de passation du dit marché, en référence aux dispositions de l’article 24 du Code des obligations de l’Administration modifié qui prévoit la nullité de la procédure en cas de non respect des formalités de publicité prescrites ;
6) Dit que les groupements ABEIMA-SINCO et SETAPI-SICS n’auraient pas dû être admis à la deuxième étape pour non-conformité.
7) Confirme la DCMP, en son avis défavorable sur la proposition d’attribution du marché ;
8) Ordonne la relance de l’appel d’offres ;
9) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à l’Office National de l’Assainissement du Sénégal (ONAS) ainsi qu’à la DCMP, le présent avis qui sera publié.
Le Président
Abdoulaye SYLLA
Les membres du CRD
Mamadou DEME Ndiacé DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG
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