DECISION N° 228/14/ARMP/CRD DU 27 AOUT 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE L’ENTREPRISE BEUGUE BOROM TOUBA (EBBT) CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE RELATIF A LA FOURNITURE DE DENREES ALIMENTAIRES A LA MAISON D’ARRÊT DE REBEUSS LANCE PAR LE MINISTERE DE LA JUSTICE.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics modifié ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21 ;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de  Régulation des Marchés publics ;

Vu le recours de l’entreprise EBBT ;

Vu la consignation en date du 07 août 2014 ;

Après avoir entendu le rapport de M. Baye Samba DIOP, Chef de la Division Régulation et affaires juridiques, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties;

En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de Messieurs Samba DIOP et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;

De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ;

Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, conseillère chargée de la Coordination et du Suivi ; Khadijetou DIA LY, chargée d’enquêtes et Mame Aïssatou DIENG, chef de la Division des Appuis techniques ;

Messieurs Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes et Moussa DIAGNE, chef de la division formation, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :

Par lettre datée du 07 août 2014, enregistrée le même jour au Secrétariat du CRD sous le numéro 224/14, l’entreprise E.B.B.T a saisi le Comité de Règlement des Différends pour contester l’attribution provisoire du marché relatif à la fourniture de denrées alimentaires au profit de la Maison d’Arrêt de Rebeuss, lancé par le Ministère de la Justice.

LES FAITS

Dans le journal « Le Soleil » du 27 mars 2014, le Ministère de la Justice a publié un avis d’appel d’offres portant sur cinq lots du marché  relatif à la fourniture de denrées alimentaires au profit de la Maison d’Arrêt de Rebeuss, lancé par le Ministère de la Justice.

A la suite de la parution dudit avis, cinq (05) sociétés listées ci-dessous, ont retiré le dossier d’appel d’offres et déposé leurs offres :

• ETS BEUGUE BOROM TOUBA ;
• GANDIOL SARL ;
• SOCOMI ;
• BOULANGERIE LA TRADITIONNELLLE ;
• ETS NDEYE NDITHIOU THIAM ;

Après évaluation des offres, l’Autorité contractante a fait publier  l’attribution provisoire  des cinq lots du marché dans le quotidien national « Le Soleil » du 13 juin 2014.

C’est ainsi que les différents lots sont attribués comme résumé dans le tableau ci-dessous.

 

LOTS	ATTRIBUTAIRES	DESIGNATION	MONTANT EN TTC
1	Etablissement Beugue Borom Touba	Denrées alimentaires	251 millions FCFA
2	Entreprise SOCOMI	Produits halieutiques	70 millions FCFA
3	Etablissement Beugue Borom Touba	Pain	30 millions FCFA
4	Etablissement Beugue Borom Touba	Viande de Bœufs avec os	50 millions FCFA
5	Etablissement Beugue Borom Touba	Légumes et condiments	40 millions FCFA

Par décision n° 166/14/ARMP/CRD du 25 juin 2014, l’ARMP a annulé l’attribution provisoire et a ordonné la reprise de l’évaluation des offres.

En application de cette décision, l’autorité contractante  a procédé à la réévaluation. Dans le quotidien national « Le Soleil » du 06 août 2014, l’autorité contractante a fait publier une nouvelle attribution provisoire sur la base des prix unitaires  comme indiqué dans le tableau ci-dessous.

 

LOTS	ATTRIBUTAIRES	DESIGNATION	PRIX UNITAIRE EN TTC
1	GANDIOL SARL	Denrées alimentaires	8442,9 FCFA
2	Entreprise SOCOMI	Produits halieutiques	6200 FCFA
3	Etablissement Beugue  Borom Touba	Pain	150 FCFA
4	GANDIOL SARL	Viande de Bœufs avec os	1534 FCFA
5	GANDIOL SARL	Légumes et condiments	4082,8 FCFA

L’entreprise E.B.B.T, ayant pris connaissance de celle-ci, a introduit directement un recours auprès du CRD, par lettre du 07 août 2014, pour contester son éviction des lots 1,4 et 5 ; 

Après avoir déclaré le recours recevable, par décision n° 212/14 du 13 août 2014, le Comité de Règlements des Différends a prononcé la suspension de la procédure de passation du marché et a demandé la transmission des pièces du dossier de marché pour les besoins de l’instruction.

Par lettre du 18 août 2014, le Ministère de la Justice a transmis le dossier.

LES MOTIFS A L’APPUI DU RECOURS

A l’appui de son recours, le requérant soutient que la société GANDIOL SARL n’avait pas produit d’états financiers le jour du dépouillement et avait une semaine pour le faire. Cela n’avait pas été fait dans les délais.

De même, il affirme que les prix proposés dans  l’offre de  la société GANDIOL sont irréalistes en invoquant  les raisons suivantes :

-        pour le lot 5 portant sur les légumes et condiments, Elle propose 4.082,8FCFA TTC alors que sur le marché, les cumuls des prix des produits que sont le poivre et le piment font plus de 4.000FCFA le kg, sans compter les treize autres produits comme le niébé, l’ail et les autres légumes et condiments ;

-       pour le lot 4 relatif à la viande de bœuf avec os, GANDIOL propose 1.534 FCFA le kg.

Par ailleurs, il déclare avoir commencé la livraison des produits objet du marché dès  qu’il a reçu notification de  l’attribution provisoire  par la Maison d’Arrêt de Rebeuss.

Pour toutes ses raisons, il demande l’annulation de l’attribution provisoire.

LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE

La commission des marchés du Ministère de la Justice déclare avoir demandé au comité technique de procéder à la réévaluation des offres en tenant compte des états financiers de l’année 2012 de Gandiol, conformément à la décision de l’ARMP n°166/14/ARMP/CRD du 25 juin 2014.

C’est ainsi que la commission des marchés a adopté l’ensemble des conclusions du rapport d’étude technique et a décidé d’attribuer provisoirement les différents lots aux offres  évaluées conformes et moins-disantes  et remplissant les critères de qualification requis dans le dossier d’appel d’offres.

L’OBJET DU LITIGE

Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur :

-       le défaut de production d’états financiers de GANDIOL SARL dans les délais ;

-       le caractère du prix de GANDIOL SARL jugé anormalement bas ;

-       le commencement d’exécution du marché par EBBT.

• EXAMEN DU LITIGE

Sur le défaut de production des états financiers de GANDIOL SARL dans les délais

Considérant que l’article 44 du Code des marchés publics prévoit que sous réserve du respect de ses droits en matière de protection de la propriété intellectuelle ou industrielle et de la confidentialité des informations concernant ses activités, tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, technologiques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d’appel à la concurrence ;

Considérant, toutefois, que l’article 44 du Code des marchés publics prévoit que les documents prévus aux alinéas a) à f), et éventuellement h) et i), sont exigibles dans un délai au plus égal à celui imparti à l’autorité contractante pour prononcer l’attribution provisoire ;

Considérant qu’à l’ouverture des plis qui a eu lieu le 29 avril 2014, la société GANDIOL SARL n’avait pas fourni  les états financiers certifiés de 2012 ;

Qu’ainsi, la commission des marchés  lui avait accordé un délai de huit jours  pour produire les pièces manquantes  au Secrétariat du Directeur de la Maison d’Arrêt de Rebeuss ;

Que l’entreprise GANDIOL SARL affirme que le document comptable certifié a été déposé, à la date du 05 mai 2014 comme l’atteste la décharge du Secrétariat de la Cellule de Passation des Marchés, donc dans le délai imparti ;

Considérant que le président de la commission des marchés du Ministère de la Justice a accusé réception, par lettre du 20 mai 2012, des états financiers en question qui ont été déposés à son secrétariat le 16 mai 2014 ;

Qu’en conséquence, par  décision  n° 166/14/ARMP/CRD du 25 juin 2014, le CRD  avait annulé la première  attribution provisoire du marché et avait  ordonné la reprise de l’évaluation en prenant en compte les états financiers certifiés pour l’année 2012 transmis par la société GANDIOL SARL ;

Considérant que la commission des marchés, a procédé à l’application de cette décision en prenant en compte les états financiers de la société GANDIOL SARL ;

Que dès lors, le grief concernant le non-dépôt des états financiers de GANDIOL SARL n’est pas fondé ;

Sur le caractère du prix de GANDIOL SARL, jugé anormalement bas 

Considérant qu’en application de l’article 59.1 du Code des marchés publics, la commission des marchés a déterminé l'offre la moins disante en se fondant non seulement sur le critère du “prix le plus bas”, mais également sur la combinaison d’autres critères techniques qui sont mentionnés dans le DAO ;

Considérant que pour caractériser les prix de l’attributaire anormalement bas, EBBT affirme  d’une part, qu’il est de 4082,8FCFA TTC pour le lot 5 qui est  relatif au légume et condiments, tandis que  le seul cumul des prix du poivre et du piment est de 4.000FCF TTC. D’autre part, il affirme que le prix proposé pour le lot 4 portant sur la viande de bœuf avec os qui est de 1.534 FCFA, est contraire à la réalité du marché ;

Que l’autorité contractante n’ayant pas estimé que les prix proposés sont anormalement bas, il appartient donc au requérant qui l’invoque de démontrer que l’offre de GANDIOL SARL ne correspond à la réalité économique ;

Considérant que le requérant s’est limité à de simples allégations sans apporter  aucun élément de preuve du caractère anormalement bas du prix du l’attributaire ;

Sur le commencement d’exécution du marché par EBBT

Considérant qu’aux termes de l’article  84 du code des marchés publics, les marchés sont transmis à la personne responsable du marché pour signature, dans un délai minimum de quinze jours suivants la publication de l’attribution provisoire ;

Considérant que la notification comme la publication de l’avis d’attribution provisoire ont pour finalité de permettre aux candidats d’exercer leur droit de recours devant l’ARMP, le cas échéant, et qu’elle n’emporte pas conclusion du marché pour exécution ;

Considérant que l’article 85 prévoit que le marché ne produit d’effet à l’égard de l’attributaire qu’à compter de la date de sa notification et que celle-ci constitue, en principe, le point de départ des délais contractuels d’exécution du marché ;

Que le requérant reconnaît avoir commencé l’exécution du marché en dehors de tout contrat, ce qui constitue une  violation de la formalité précité ;

Que dès lors, ce motif est mal fondé ;

Considérant, toutefois, que selon l’article 45 du COA,  en cas de défaut de conclusion ou d’approbation du contrat, même en l’absence de faute, le titulaire du marché peut obtenir une indemnité si les prestations ont été fournies avec l’assentiment de l’administration et lui ont profité ;

Que le requérant déclare avoir exécuté des prestations à la demande et à la satisfaction de l’autorité contractante, il revient à cette dernière de voir les modalités d’indemnisation du requérant sur la base dudit article ;

Qu’en considération de ce qui précède, il y a lieu de déclarer le recours mal fondé et d’ordonner la continuation de la procédure ;

Que le recours n’ayant pas prospéré, il y a lieu d’ordonner la confiscation de la consignation.

PAR CES MOTIFS :

1) Constate que GANDIOL SARL a transmis les états financiers dans les délais;

2) Constate que le requérant n’a pas apporté la preuve du caractère irréaliste des prix proposés par l’attributaire provisoire ;

3) Dit que l’attribution provisoire ne constitue pas le début du délai d’exécution du contrat ;

4) Dit que, toutefois,  l’autorité contractante peut voir les modalités d’indemnisation du requérant sur la base de l’article 45 du COA;

5) Déclare, en conséquence, que la décision de la commission des marchés du Ministère de la Justice, d’attribuer les lots 1, 4 et 5 est fondée ;

6) Déclare le recours de la société EBBT mal fondé ;

7) Ordonne la continuation de la procédure de passation du marché concerné et la confiscation de la consignation ;

8) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la société EBBT, au Ministère de la Justice ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le portail officiel des marchés publics.

Le Président

Mademba GUEYE

Les membres du CRD

Samba DIOP                                                                                  Boubacar MAR                                         

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër NIANG                     

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