DECISION N° 225/14/ARMP/CRD DU 27 AOUT 2014
DECISION N° 225/14/ARMP/CRD DU 27 AOUT 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE L’ENTREPRISE FERMON LABO SENEGAL SA CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE RELATIF A L’ACQUISITION D’ALIMENT DE BETAIL, LANCE PAR LE MINSITERE DE L’ELEVAGE ET DES PRODUCTIONS ANIMALES
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics modifié ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de Fermon Labo Sénégal SA en date du 04 août 2014 ;
Vu la consignation faite par Fermon Labo Sénégal SA, le 04 août 2014 ;
Madame Khadijetou DIA LY entendue en son rapport ;
En présence de Messieurs Mademba GUEYE, Président ; Samba DIOP et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ; Messieurs Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes ; Baye Samba DIOP, Chef de la Division Régulation et Affaires juridiques, Moussa DIAGNE, chef de la Division Formation et Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Mame Aissatou DIENG, Chef de la Division des Appuis Techniques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi et aux principes généraux de la régulation ;
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés ci- après :
Par courrier du 04 août 2014, reçu le même jour au secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 217/14, la société Fermon Labo Sénégal SA a saisi le CRD pour contester l’attribution provisoire du marché relatif à l’acquisition d’aliment de bétail, lancé par le Ministère de l’Elevage et des Productions animales.
LES FAITS
Le Ministère de l’Elevage et des Productions animales a obtenu dans le cadre de la Loi de Finances Initiale (LFI 2014), des fonds afin de constituer des stocks stratégiques d’urgence dans le cadre du Programme Agricole /Volet Elevage. A cet effet, ledit Ministère a lancé un avis d’appel d’offres, publié dans le journal « LE POPULAIRE » du 19 mars 2014, pour l’acquisition de 2 530 tonnes d’aliment usiné tout ruminant en un lot unique.
A l’ouverture des plis, trois (03) offres ont été reçues et les montants ci-après ont été lus :
- Nouvelle Minoterie africaine (NMA) : 471 212 500 FCFA HTVA ;
- Femon Labo Sénégal SA : 464 887 500 F CFA HTVA ;
- Groupement Moderne d’entreprise du Bâtiment : 619 850 000 F CFA HTVA.
Au terme de l’évaluation des offres, la commission des marchés du Ministère de l’Elevage et des Productions animales a proposé d’attribuer le marché à NMA.
Après avoir approuvé la proposition de la commission des marchés, l’autorité contractante a fait publier l’avis d’attribution provisoire dans le quotidien « LE POPULAIRE» du 23 juillet 2014.
Au vu de l’avis d’attribution provisoire, le soumissionnaire Fermon Labo Sénégal SA a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux par correspondance en date du 25 juillet 2014.
Non satisfaite de la réponse reçue de cette dernière, le 1er août 2014, le requérant a introduit un recours auprès du CRD par courrier du 04 août 2014, reçu et enregistré le même jour sous le numéro 217/14.
Après avoir déclaré le recours recevable, le CRD a prononcé la suspension de la procédure de passation du marché par décision n° 208/14 du 08 août 2014 et demandé la transmission des pièces constitutives du dossier.
Par lettre reçue le 19 août 2014 au service courrier de l’ARMP, l’autorité contractante a fourni les éléments demandés pour les besoins de l’instruction.
LES MOTIFS A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, Fermon Labo Sénégal SA affirme qu’à l’ouverture des plis du 22 avril 2014, son offre, moins onéreuse que celle de ses concurrents a été jugée recevable sur le plan des spécifications techniques. En outre, il conteste les motifs de rejet de son offre allégués par l’autorité contractante et tenant à :
- la non- détention en bien propre d’une unité de production d’aliment de bétail et d’un magasin de stockage et de conditionnement desdits aliments ;
- la- non production d’une attestation de service fait ;
- la non-présentation de la liste des moyens de transports requis pour l’acheminement des aliments sur toute l’étendue du territoire national.
S’agissant du premier grief, le requérant renseigne que le Dossier d’Appel d’Offres (DAO) stipule simplement que le candidat doit disposer des moyens techniques précités. A ce propos, il informe avoir joint à son offre, un document signé par un de ses partenaires et attestant que ce dernier met à sa disposition, dans le cadre du marché en objet, les moyens techniques requis. De l’avis du requérant, ce document devrait suffire, puisque le DAO n’a pas précisé que les moyens précités devaient être détenus en biens propres.
Relativement à la non réalisation de marché de nature similaire, le requérant informe que l’autorité contractante connait parfaitement les capacités de la société Fermon Labo Sénégal SA pour avoir souvent bénéficié de ses services dans le cadre de marchés de nature similaire. A ce sujet, le requérant fait observer que pour le dernier marché entièrement exécuté pour le compte du Ministère de l’Elevage et des Productions animales et portant sur une valeur de 51 375 000 F CFA , sa structure est curieusement, toujours en attente de l’attestation de service fait demandée depuis le 11 juin 2014.
Relativement aux moyens logistiques, le requérant informe que deux de ses partenaires, en l’occurrence Grands Moulins de Dakar et GLG tiennent à sa disposition des moyens importants pour assurer le transport des produits concernés comme en attestent les documents fournies par les derniers nommés, même s’il reconnait avoir omis de lister dans son offre, les moyens logistiques dont il dispose.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Par lettre en date du 19 août 2014 reçue le même jour, l’autorité contractante a transmis les éléments demandés aux fins d’instruction, sans formuler d’observations particulières sur le recours du requérant.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le bien-fondé du rejet de l’offre du requérant au regard des critères de qualification.
EXAMEN DU LITIGE
Considérant qu’à la clause IC5.1 des DPAO, il est requis des soumissionnaires au titre de « la capacité technique et expérience » d’apporter la preuve qu’ils :
- disposent d’une unité de production d’aliment usiné de bétail pouvant produire plus de 50 000 tonnes ;
- disposent d’une grande capacité de stockage et de conditionnement des aliments de bétail ;
- ont réalisé à la satisfaction des acheteurs un marché de nature similaire et au moins égale au tiers du présent marché au cours des cinq (05) dernières années. Pour cela, le candidat doit fournir une attestation de bonne exécution du service fait ;
- disposent de moyens logistiques pouvant assurer la distribution des aliments sur l’étendue du territoire national ;
1. Sur la disponibilité d’une unité de production d’aliment usiné de bétail pouvant produire 50 000 tonnes et sur la disponibilité d’une grande capacité de stockage et de conditionnement des aliments de bétail
Considérant que pour prouver sa qualification relativement aux critères de qualification susvisés, la société Fermon labo Sénégal SA a présenté dans son offre un document daté du 18 avril 2014 et signé par le Directeur général de la société GMD, attestant de la mise à disposition à son profit d’une unité de production d’aliment ruminé de bétail d’une capacité de 50 000 tonnes et d’un magasin de stockage et de conditionnement, dans le cadre de l’exécution du marché en objet ;
Considérant qu’en dépit de cette attestation l’autorité contractante a estimé que le requérant n’a pas satisfait aux critères de qualification susvisés au motif que ce dernier ne dispose pas des moyens techniques précités dans son patrimoine ;
Considérant que, comme souligné par le requérant, la clause 5.1 des DPAO a simplement stipulé que le candidat doit disposer des moyens techniques précités et n’a pas spécifié de manière expresse que le candidat doit posséder ces derniers en biens propres ;
Considérant, par ailleurs, que d’une manière générale, la détermination des critères de conformité et de qualification des candidats doit respecter les principes d’égalité de traitement entre soumissionnaires et de liberté d’accès à la commande publique ;
Que pour préserver les principes ci-dessus rappelés, les critères exigés doivent être définis de façon à favoriser le développement de la concurrence et ne doivent pas avoir pour effet d’exclure un soumissionnaire donné sans justification réelle ;
Que même si, le requérant ne possède pas une usine de production d’aliments de bétail et de magasin de stockage, il a pu néanmoins justifier par le biais de l’attestation signée par son partenaire qu’il dispose des moyens techniques nécessaires à la bonne exécution des prestations demandées ;
Qu’en effet, il est admis dans la pratique des marchés publics que les soumissionnaires puissent faire état des capacités techniques d’autres entités, pour justifier les critères de qualification, à condition de prouver qu’ils ont effectivement à leur disposition, les moyens de ces entités nécessaires à l’exécution du marché, sauf si une clause expresse du DAO exige que les moyens techniques requis soient la propriété des candidats ;
Qu’il en résulte que le rejet de l’offre de Fermon Labo Sénégal SA sur ce point n’est pas fondé ;
2. Sur la réalisation de marché similaire
Considérant qu’il ressort du rapport d’évaluation que Fermon Labo Sénégal SA n’a pas produit d’attestation de service fait pour justifier la réalisation d’un marché de nature similaire ;
Qu’en lieu et place , il a présenté une copie d’un contrat de marché relatif à l’acquisition d’aliment de bétail d’une valeur de 51 375 000 signé avec le Ministère de l’Elevage le 14 octobre 2013, et la liste de tous les marchés exécutés entre 2004 et 2013 présentée sous forme de tableau à 3 colonnes ( N° de facture, Autorité contractante, Montant) ;
Que relativement au contrat de marché, le requérant dans son recours, informe des difficultés rencontrées pour l’obtention de l’attestation de service fait y afférente ;
Que sur ce point, il convient de rappeler que le critère spécifie clairement que l’attestation doit concerner un marché de nature similaire, au moins égal au tiers du montant du présent marché, devant correspondre pour Fermon Labo à l’exécution d’un marché d’une valeur de 154 962 500 F CFA, au regard du montant de son offre financière qui s’établit à 464 887 500 F CFA;
Qu’il en résulte que même si le document lui avait été délivré, il ne serait pas conforme aux critères définis dans le DAO, puisque le marché dont fait mention le requérant porte sur une valeur de 51 375 000 F CFA, largement en deçà de 154 962 500 F CFA ;
Que s’agissant du tableau produit, bien qu’il mentionne la valeur des marchés et les autorités contractantes concernées, il ne donne aucune information sur la nature des prestations exécutées, informations qui auraient permis l’appréciation de la similarité des prestations avec l’objet du présent marché et ne peut, en tout état de cause, tenir lieu d’attestation de service fait ;
Considérant, toutefois, que ledit tableau donne une multitude de références sur les marchés exécutés par le requérant entre 2004 et 2013 sans pour autant qu’il soit adjoint les attestations de services fait requis;
Que la clause 28.1 des IC stipule que , pour vérifier la qualification, l’autorité contractante examine les pièces fournies et peut demander des éclaircissements aux candidats sans qu’il ne soit possible pour ces derniers de modifier les prix ou de changer leur offre de manière substantielle, puisqu’à cette phase de l’évaluation, il s’agit en définitive de vérifier que le soumissionnaire ayant proposé l’offre conforme évaluée la moins-disante, possède bien la qualification requise pour exécuter le marché ;
Qu’il résulte de la disposition susvisée que le Ministère de l’Elevage et des Productions animales doit, dans le cas d’espèce, avant de passer à l’entreprise classée deuxième, prendre toutes les dispositions nécessaires pour s’assurer que l’entreprise évaluée conforme, classée première en l’occurrence Fermon Labo, possède la qualification requise en demandant la production des attestations de services faits, si elles existent, pour les marchés de nature similaires présentés dans le tableau ;
Que du reste, l’examen de l’offre de l’attributaire provisoire du marché a permis de révéler que ce dernier n’a produit qu’une attestation de bonne exécution globale délivrée par le Ministère de l’Elevage et des Productions animales sans aucune précision sur les marchés concernés et sur leurs montants, document ne permettant pas d’apprécier la similarité des marchés exécutés ;
Que dès lors, le rejet de l’offre de Fermon Labo n’est pas fondé sur ce point ;
3. Sur la disponibilité de moyens logistiques pour assurer le transport des aliments
Considérant que l’examen des dossiers a permis de confirmer que le requérant n’a pas présenté la liste des moyens logistiques dont il dispose pour assurer la distribution des aliments de bétail sur l’ensemble du territoire national ;
Que toutefois, comme invoqué à la section précédente, lorsqu‘il s’agit de critères de qualification, l’autorité contractante peut demander des informations complémentaires pour s’assurer de la qualification d’un candidat ;
Qu’il s’y ajoute qu’aux termes de l’article 44 du Code des marchés publics, les documents prévus aux alinéas a) à f) et éventuellement h) et i) comprenant notamment les moyens techniques et humains non fournis ou incomplets, sont exigibles dans un délai au plus égal à celui imparti à l’autorité contractante pour prononcer l’attribution provisoire ;
Que dès lors, en référence à l’article susvisé, la décision de la commission des marchés, d’écarter l’offre de Fermon Labo Sénégal SA, sans au préalable, lui avoir demandé de fournir les documents manquants notamment la liste des moyens de transports, n’est pas fondée;
Qu’il y a lieu, dès lors, de reprendre l’évaluation après avoir demandé les compléments d’informations pertinents sur les critères de qualification ;
Que le recours ayant prospéré, il y a lieu d’ordonner la restitution de la consignation
PAR CES MOTIFS :
1) Constate que pour justifier sa qualification relativement à la disponibilité d’une usine de production d’aliment de bétail d’une capacité de 50.000 tonnes et d’un magasin de conditionnement et de stockage, Fermon labo a fourni un document signé du Directeur général de GMD et attestant de la mise à disposition des moyens précités dans le cadre de l’exécution du marché en objet ;
2) Constate que le DAO n’a pas précisé que ces moyens techniques devaient être la propriété des soumissionnaires ;
3) Dit en conséquence que l’attestation fournie satisfait aux critères exigés dans le DAO et doit être prise en compte par l’autorité contractante ;
4) Constate que le requérant n’a pas présenté dans son offre l’attestation de service fait et la liste du matériel de transport requises dans le DAO ;
5) Dit que la commission des marchés du Ministère de l’Elevage et des Productions animales doit demander des informations complémentaires pour vérifier la qualification de Fermon Labo au regard de l’expérience spécifique et du matériel de transport;
6) Ordonne, en conséquence, l’annulation de l’attribution provisoire du marché, la reprise de l’évaluation et la restitution de la consignation;
7) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à Fermon Labo Sénégal SA, au Ministère de l’Elevage et des Productions animales ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le portail des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG