DECISION N° 223/14/ARMP/CRD DU 20 AOUT 2014
DECISION N° 223/14/ARMP/CRD DU 20 AOUT 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS, STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DU GROUPEMENT D’ENTREPRISES LE FLOCH DEPOLLUTION/CSE PORTANT SUR LE CLASSEMENT SANS SUITE DE L’APPEL D’OFFRES DU MARCHE N°APIX/AOI/PADD/01/12, RELATIF AUX TRAVAUX DE RECONVERSION DE LA DECHARGE DE MBEUBEUSS, LANCE PAR LA PROMOTION DES INVESTISSEMENTS ET GRANDS TRAVAUX (APIX S.A).
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin
2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics modifié ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours du Groupement d’Entreprises le Floch dépollution/CSE ;
Vu la quittance de consignation du 04 août 2014 ;
Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de Messieurs Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ;
Mesdames Khadijetou DIA LY, Chargée d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection ; Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi ; Mame Aïssatou DIENG TRAORE, Chef de la Division Appuis techniques et, Messieurs Ousseynou CISSE, Chargé d’enquête à la Cellule d’Enquêtes et d’Inspection et Baye Samba DIOP, Chef de la Division de la Réglementation et des Affaires juridiques ; observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi et aux principes de la régulation ;
Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après :
Par lettre en date du 1er août 2014, enregistrée le 04 août 2014 au service du courrier sous le numéro 2220, le Groupement d’Entreprises le Floch dépollution/CSE a saisi le Comité de Règlement des Différends pour contester le classement sans suite de l’appel d’offres relatif aux travaux de reconversion du site de la décharge de Mbeubeuss, lancé par APIX S.A.
LES FAITS
Dans les journaux « Le Soleil » et « l’Observateur » du 17 février 2012, et dans le journal Jeune Afrique du 19 février 2012, l’APIX S.A a publié un avis d’appel d’offres relatif aux travaux de reconversion du site de la décharge de Mbeubeuss.
Suite à la non objection de la DCMP et de l’IDA sur une nouvelle version du DAO, le dossier a été relancé le 14 juin 2012 sur UNDB et le 16 juin 2012 dans le journal « l’Observateur ».
Ainsi, à la parution dudit avis, dix-huit (18) firmes ont retiré le dossier d’appel d’offres et deux (02) ont déposé leurs offres. Il s’agit de :
- Groupement Le Floch dépollution/CSE
- New EnergyPty Ltd en association avec Galaxy Industries Corporation s.a
Au terme de l’évaluation des offres faite par la commission, une seule offre, celle du Groupement Le Floch dépollution/CSE, avait été déclarée conforme pour l’essentiel du DAO pour un montant de 10 650 356 567 FCFA TTC.
Puis, par lettre du 13 septembre 2013, la proposition d’attribution provisoire du marché a reçu l’avis de non objection de la DCMP.
Toutefois, la Banque n’a pas émis d’avis de non objection et propose la relance de l’appel d’offres. Dans cette logique, après avoir publié « un avis de classement sans suite » du marché susvisé dans le quotidien « Le Soleil » du 1er août 2014, le Groupement Le Floch/CSE a saisi, pour arbitrage, le CRD qui par la suite, a demandé la transmission des pièces du dossier de marché pour les besoins de l’instruction.
Par lettre du 06 août 2014, l’APIX S.A a transmis le dossier.
LES MOTIFS A L’APPUI DU RECOURS :
Le requérant soutient que par procès-verbal d’ouverture des offres du 27 juillet 2012, leur groupement a été le seul, parmi les deux soumissionnaires, à produire une offre financière ainsi qu’une garantie de soumission.
Selon lui, depuis cette date, toute la procédure a été régulièrement suivie par l’APIX S.A, pour l’autorité contractante et toutes les diligences ainsi que tous les documents demandés avaient été fournis par les responsables du groupement aussi bien en France qu’au Sénégal et plusieurs voyages avaient été nécessaires.
Le processus d’attribution du marché était en phase de finalisation et le cabinet chargé du contrôle des travaux déjà sélectionné. D'ailleurs, le groupement rappelle que le Gouvernement du Sénégal s’était d’ailleurs engagé auprès de la Banque Mondiale pour financer le complément du marché dans le projet de loi de finance de 2014.
C’est pourquoi, il affirme que grande a été sa surprise de recevoir de l’APIX S.A, le 21 juillet 2014 à 12 heures, une notification N°3344/APIX/DG/DPM de la « décision de déclarer l’appel d’offres sans suite ».
Le requérant rapporte les motifs invoqués dans la notification qui sont :
- invalidation de la solution technique envisagée ;
- perturbations institutionnelles dans le secteur des déchets au Sénégal au moment de l’appel d’offres. Ces éléments auraient eu, selon l’APIX S.A, pour effet d’influer négativement sur la concurrence.
Selon le Groupement Le Floch dépollution/CSE, ces motifs ne résistent à aucune analyse sérieuse. En effet :
1. c’est apparemment l’APIX S.A qui a pris la décision de déclarer l’appel d’offres sans suite alors qu’elle avait, par mail en date du 31 mars 2014, demandé au requérant de proroger la validité de son offre jusqu’au 31 juillet 2014; ce qui a été fait par lettre en date 1er avril 2014 ;
2. l’invalidation de la solution technique envisagée n’a jamais fait l’objet d’une décision officielle portée à la connaissance des soumissionnaires ;
3. si des perturbations institutionnelles dans le secteur des déchets avaient pu constituer un motif déterminant au moment de l’appel d’offres comme l’a soutenu l’APIX S.A, celui-ci ne devait pas être lancé ;
4. ces motifs n’ont pas pu avoir pour effet « d’influer négativement sur la concurrence »; la vérité est que dans ce secteur, il y a peu de spécialistes et donc seules deux sociétés dont le requérant, avaient répondu à l’appel d’offres et la société concurrente n’avait ni fait une offre financière, ni fourni une garantie de soumission comme cela a été constaté dans le procès-verbal d’ouverture des offres ;
Il souligne qu'en décidant, de déclarer l’appel d’offres sans suite pour les motifs précités de la relancer à nouveau, l'autorité contractante a violé les dispositions de l’article 65 du Code des marchés publics puisqu’il n’y a aucun motifs précis d’intérêt général tels que la disparition du besoin qui était à l’origine de la procédure ou des montants d’offres trop élevés par rapport à la valeur estimée du marché.
En outre, pour lui, l’absence de concurrent n’est pas fonction du nombre de candidats car, même si une seule offre est soumise, le processus doit être validé si la publicité a été faite correctement, si les critères ne sont pas restrictifs et si les prix sont raisonnables par rapport au marché ;
Il ajoute, également, que si l’appel d’offres devrait être reprise alors qu’il n’y a aucun motif valable, le requérant subirait un grave préjudice puisque les éléments de son offre financière seraient déjà connus par tous les acteurs et tous les concurrents.
De plus, le Groupement Le Floch dépollution/CSE informe qu'il avait en prévision pour l’exécution du marché, parce qu'ayant déposé la seule offre compétitive, engagé d’importantes dépenses et pré-positionné déjà à Dakar, en provenance de Nicosie, une bonne partie du matériel lourd nécessaire.
Compte tenu de ce qui précède, le Groupement saisit le CRD conformément aux dispositions des articles 88, 89, suivants le Code des marchés publics pour arbitrage.
LES MOTIFS DONNES PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Selon l’autorité contractante, son partenaire technique et financier a relevé des questions essentielles sur la provenance des matériaux de couverture et les coûts de transport associés, qui auront nécessairement un impact très important sur le cout final de ces travaux. En effet, pour ce dernier, le requérant n’a pas préciser ou se trouvait le site d’extraction de ces matériaux, ce qui crée une certaine incertitude sur le réalisme de son offre financière.
De plus, le partenaire ajoute qu'une seule offre avait été reçue, sans doute, à cause de l’incertitude qui régnait dans le secteur des déchets (existence de la SOPROSEN) et en raison de certains points à préciser dans le DAO qui avaient suscité des demandes d’éclaircissements de la part des soumissionnaires potentiels, qui s’étaient finalement abstenus de soumettre une offre .
Ainsi, la Banque a réservé son avis de non objection pour des raisons tenant essentiellement de la réception d'une seule offre recevable induisant une supposée absence de compétitivité.
L'autorité contractante renseigne, toutefois, que l’offre du Groupement Le Floch dépollution/CSE est tout à fait conforme. Ce qui, du reste, a été confirmé par les résultats de la contre-expertise initiée par l’IDA.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur le classement sans suite de l’appel d’offres litigieux et sur la proposition de sa relance.
EXAMEN DU LITIGE
Considérant qu’en vertu de l’article 64 du Code des marchés publics, l’autorité contractante, après consultation de la Direction chargée du contrôle des marchés, peut déclarer un appel d’offres infructueux lorsque selon l’avis de la commission des marchés compétente, aucune offre n’a été remise à l’expiration de la date limite de dépôt des offres ou lorsqu’il n’a été proposé que des offres irrecevables ou non conforme, bien que toutes les conditions devant assurer le succès de l’appel à la concurrence aient été remplies ;
Considérant que l’article 65 du Code des marchés publics dispose que l’autorité contractante peut, après consultation de la Direction chargée du contrôle des marchés publics, ne pas donner suite à un appel d'offres pour des motifs d’intérêts général, tels que la disparition du besoin qui était à l’origine de la procédure ou des montants d’offres trop élevés par rapport à la valeur estimée du marché ;
Considérant qu’en l’espèce, APIX S.A a classé l’appel d’offres sans suite la procédure visée, après avis favorable de la DCMP qui est fondé sur le refus de la Banque mondiale d’émettre un avis de non objection sur l’attribution provisoire du marché pour les raisons suivantes :
- la provenance des matériaux de couverture non précisée dans l’offre de la requérante et les coûts de transport associés ;
- des perturbations institutionnelles qui caractérisées le secteur de la gestion des déchets et ayant influés sur la concurrence ;
Considérant qu’après examen des pièces du dossier à la lumière de la règlementation et des pratiques en matière de marchés publics, ces motifs se révèlent insuffisants pour fonder le classement sans suite de la procédure de passation du marché en question ;
Qu’en effet, comme le souligne le maître d’ouvrage, les précisions sur la provenance des matériaux de couverture et les coûts de transport associés peuvent être abordées au moment de la stabilisation du dossier d’exécution que le Groupement a l’obligation de produire pour préciser les conditions d’exécution des travaux avant leur démarrage effectif ;
Que lequel dossier d’exécution sera soumis à la validation du maitre d’ouvrage appuyé par son consultant assurant la mission de maitre d’œuvre qui ont l’obligation de veiller à la prise en compte de toutes les mesures permettant de mitiger les risques liés à l’exécution du marché sur la base de l’offre de l’attributaire provisoire ;
Que « le contexte institutionnel » que relève le partenaire technique et financier a été connu d’elle et qu’il ne l’a, ni empêché d’émettre un avis de non objection sur le dossier d’appel à la concurrence, ni poussé à attirer l’attention du maître d’ouvrage sur le risque ;
Que de plus, dire que la réception d’une seule offre conforme est due au contexte institutionnel procède d’une spéculation si l’on sait qu’aucun des candidats ayant retiré le dossier d’appel à la concurrence n’en a fait état et que d’autres raisons peuvent être à l’origine des désistements, notamment le plan de charge incompatible avec les délais de réalisation requis, une incapacité de satisfaire les exigences techniques ou financières etc. ;
Qu’il s’y ajoute que la procédure a fait l’objet d’une large publicité (UNDB, Jeune Afrique, Le Soleil, l’Observateur et le site des marchés publics) dont la portée est attestée par le nombre significatif de candidats ayant retiré le dossier d’appel à la concurrence ;
Considérant, par ailleurs, qu’au regard des Directives de la Banque mondiale, le classement sans suite sur la base de la réception d’une seule offre pose problème si l’on s’en réfère à la clause 2.61 du même texte qui dispose que « même si seulement une offre est soumise, le processus d’appel d’offres peut être considéré comme valide si l’appel d’offres a été correctement publié, si les critères de qualification n’ont pas été excessivement restrictifs et si les prix sont raisonnables par rapport aux valeurs du marché » ;
Que le rapport fourni par le Consultant ARTELIA, en guise d’évaluation de la « crédibilité technique et financière de l’offre du groupement » suite à la recommandation de la Banque mondiale, a conclus que « l’offre est globalement conforme, techniquement et financièrement » ;
Qu’en considération de ce qui précède, tout classement sans suite de la procédure, pour les motifs susvisés, en vue de sa relance n’est pas conforme aux règles du Code des marchés publics ainsi qu’à celles des Directives de la Banque mondiale et par conséquent, doit être considéré comme étant abusif ;
Considérant que l’abus de droit peut déboucher sur une procédure en réparation du préjudice subi par la victime devant les tribunaux compétents et qu’en l’espèce, la responsabilité sera imputée à l’emprunteur et non au bailleur du fait que ce dernier est tiers à la relation contractuelle établie par le dossier d’appel à la concurrence ;
Qu’au vu du montant de l’attribution provisoire du marché qui est de 10 650 356 567 (dix milliards six cent cinquante millions trois cent cinquante six mille cinq cent soixante sept francs CFA TTC), le risque financier lié au classement sans suite, jugé abusif, est de loin plus important que celui s’attachant à la provenance des matériaux de couverture et les coûts de transport associés ;
Que dans ces conditions, il y a lieu d’ordonner la poursuite de la procédure en question;
Que dans le cas contraire, le maître d'ouvrage devra provisionner les sommes nécessaires au paiement d'éventuels dommages et intérêts ;
Que le recours ayant prospéré, il y a lieu d’ordonner la restitution de la consignation ;
PAR CES MOTIFS :
1) Constate que APIX S.A a classé sans suite la procédure visée à cause du refus du partenaire technique et financier d’émettre un avis de non objection sur l’attribution provisoire du marché ;
2) Dit que le classement sans suite de la procédure, pour les motifs invoqués par le bailleur en vue de sa relance n’est ni conforme aux règles du Code des Marchés Publics ni à ses propres;
3) Déclare, en conséquence, le classement sans suite;
4) Dit que le risque financier lié au classement sans suite, jugé abusif, est de loin plus important que celui s’attachant à la provenance des matériaux de couverture et les coûts de transport associé;
5) Ordonne la poursuite de la procédure en question;
6) Ordonne la restitution de la consignation;
7) Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier, au Groupement d’Entreprises le Floch dépollution/CSE, à APIX S.A et à la Direction Centrale des Marchés Publics, la présente décision qui sera publiée sur le site officiel des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG